企业应该依“法”经营还是依“规”经营        ——写在《行政许可法》生效前夕

作者：沙泉

    世界上法律主要有两大体系：大陆法系和海洋法系。前者的特征是：依法行事，后者的特征是凡是法律没有规定的都可以做。中国从市场经济过渡来的，因此谈不上什么法系，一般对个人来说，只要法律没有禁止的都可以做（类似海洋法系），对于企业而言必须依法经营——凡是法律没有规定的都不能做（类似大陆）。不管那种法系，法律面前人人平等的法理到哪都不应该变，否则法律就不存在了（至少是名存实亡）。

    如果在没有法律规定的条件下有了法规，当然是“依规”经营。如果行政许可取消了法规，又没有法律保障，企业不能违反法律、法规经营。有关租赁中国有法吗？毫无疑问专门的法还没有，但是《中华人民共和国合同法》已经把租赁和融资租赁作为列名合同，有了具体的专章和法律条款。而且人大已经开始了《融资租赁法》的立法进程。但是法律面前人人平等吗？我们从某些部门的规章中可以看出问题。

    《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》关于营业额第十一条规定：经中国人民银行、外经贸部和国家经贸委批准经营融资租赁业务的单位从事融资租赁业务的，以其向承租者收取的全部价款和价外费用（包括残值）减除出租方承担的出租货物的实际成本后的余额为营业额。没有经过批准的企业就不能享受差额纳税的待遇。

    最高人民法院有关制定《合同法》融资租赁章节司法解释的讨论稿中订立了“第六条 除依照合同法第五十二条的规定外，出租人未经行政主管部门批准取得融资租赁经营范围，与承租人签订的融资租赁合同或其相关条款无效。第七条 出租人虽未经批准取得融资租赁经营范围，但以出售本企业产品为目的签订的融资租赁合同有效。”但在首届中国租赁业论坛上的发言中只强调：未经行业监管部门的批准，其他企业不得以融资租赁作为常业经营，否则，即应认定所签订的融资租赁合同无效。

    广东两公司“无效合同案”引人思考的案例说明企业在开展融资租赁业务时因为没有获得行业主管的批准，被法院判定为无效。这种用法规解释法律的做法严重阻碍了融资租赁业的发展，也损害了企业的合法权益。法律在此也就成了法规的附庸。

    有人强调“融资租赁是金融业务，需要监管和审批”。和租赁类似的信托也是挂金融招牌的公司。但出台了在法律面前人人平等谁都可以使用的公法——《中华人民共和国信托法》。其中多处提到：法律、行政法规限制或允许的依法经有关主管部门批准等字样。不管这种条款是否降低了法律的权威性，但是这种法律条款约定了行政许可，因此行业主管也是依法行政。

    在中国找不到开展融资租赁业务需要行政许可的法律条款。法律没有授权给任何行政主管以行政许可权，因此《金融租赁公司管理办法》和《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》的权威性在《中华人民共和国行政许可法》下值得质疑。新的《融资租赁法》立法思路里也没有把融资租赁业务作为行政许可的范围，因为那样做已经宣布没有立法的必要，规范一下现有的行政许可足矣。

    为什么我国租赁业会出现这样的混乱，一是历史变革遗留下的问题，另一个原因就是权大还是法大的问题依然困扰着我国的立法和依法行政。行政许可法的生效就是要向世界表明中国已经进入完全市场化国家，中国入世后应该享受真正的入世待遇，不应该受到“非市场经济国家”的歧视和经济制裁。如果行政许可法得不到真正的落实，什么事情都要行政许可，那么中国很难得到市场化国家的经济地位。反倾销和知识产权问题永远缠绕着中国，成为另类成员国。

    好在融资租赁的立法领导成员对融资租赁有了深刻的认识，融资租赁业务全面开放已经为期不远，融资租赁的垄断地位即将崩溃，那种有资质的不干，干的没有资质的局面不会长远。业内说的不干，干的不说的局面也该休矣。远离市场、远离国家大政方针和市场规律的歪批家，除了自我感觉不好之外，已经没有听众市场了。