《融资租赁法》立法细则说明
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《融资租赁法》立法细则说明 |
作者：沙泉 |
融资租赁是一种具有投资性质的贸易活动，在中国二手市场不发达时，租赁物件的退出机制不完善时，真正能控制风险的租赁活动主要依赖于厂商租赁。因此《融资租赁法》不仅是为出租人和承租人服务的，还要为设备制造厂商和出资人服务。立法部门在立法时应该征求更广泛的意见，不应限定在租赁业的范围内。这样才能制定出“法律面前，人人平等”的适用条法。
本文是立法起草建议细则的解释和说明，各章节和该文对应。
第一章 对立法目的、定义和法理有一个基本说明
第一条
在市场体系完善的发达国家，并没有《融资租赁法》。不是本人孤陋寡闻，如果要有的话，不是现在，而是二十年前，在法院不按融资租赁规律判案时，在先有司法解释，后有《合同法》租赁章节时，在制定相关法规时早被国内外专家学者引入中国。不用等到现在。为什么国外没有呢？因为融资租赁是一种投资行为的服务贸易，是一种商务交易。在各方面法律法规健全的情况下，并不需要。
在融资租赁的创始国，发展了52年，租赁最发达并已进入成熟期的美国，因为“安然”“世通”利用融资租赁的名义，钻法律空挡，骗取资金的事件，引发了美国租赁业的滑坡和金融震荡，各国政府开始关注融资租赁的法律问题，有关立法问题开始有人研究。
中国目前法制建设还不完善，《物权法》没有出台，《贷款通则》还没有取消企业之间可以贷款的限制。在特殊环境下，中国率先在《合同法》设立租赁和融资租赁列名合同，已经被迫走在世界前面。
融资租赁是一个边缘产业，涉及到贸易、金融、法律、财务、税收等多领域，多学科。每个门类都会涉及到，又都不全面，因此必须有一个单独的法律来进行全面规范。这不仅是入世的要求。更重要的是中国的经济体系适应新经济发展需要。
为了防止我国走向第二次现代化时遇到的一些边缘障碍，我们的立法部门要考虑在知识经济、服务贸易的条件下，如何制定适应法律，既不影响创新发展又防止高智商的欺诈。这就是我们要立法的目的。要解决综合平衡的发展问题，而不是过去就事论事，就行业论行业地对单一问题进行立法。
我们希望立法部门在立法的过程中，不要仅征求租赁公司的意见，应该听取融资租赁整个产业链的意见。因为过去不全是承租人赖帐，也有出租人与供货商蒙骗承租人，租赁公司对银行赖帐等问题。这样才能公正、合理地制定法律。否则还会像现在一样，看着国外都说租赁好，在中国却没有对经济有明显的促进作用。
第二条 这里把融资租赁当成一个具有投资性质的交易行为。实际上是一种服务贸易。在这个贸易中可能会涉及到融资，也可能涉及不到融资（比如资产委托租赁）。不管怎样还是要解决销售难和融资难的问题，盘活占压资产和占压资金。本来应该引入出资人的概念，由于不是必须的（出租人与出资人为同一人），又和当前许多法律、法规不吻合，因此在此就不混为一谈。我们要限制融资租赁的金融行为应该指资金来源，因为要对社会负责。我们不管资金输出，因为这是企业或个人要对自己负责。在这里还是要和WTO的服务贸易规则相吻合，不应向计划经济下的金融管制体系（监管过严和无效并存）靠拢。
第三条 是一般的法理，这里不多加解释。
第二章 融资租赁有许多边缘概念，如果不从法律上界定容易引起混乱。
第四条 当事人不能多个项目交叉，必须是和同一交易同一相关当事人。
第五条 限定法律适用范围在中华人民共和国境内。有关香港、台湾、澳门并不包括在内。值得注意的是目前由于香港和台湾的制造业都转入大陆、内地。这两个地区的租赁公司也随着厂商进入中国。由于法律不适用，现在都在以极不规范的方式运作所谓“跨境”租赁。人为地制造许多方式逃避法律。考虑到港、澳、台的政策和未来自由贸易区的融资租赁业务流通问题，先设定区域，再考虑跨境。
第六条~第八条
租赁当事人的责任和权利，这里界定的当事人是融资租赁对全民开放的概念。租赁交易既是民事也是经营行为。因为现在有融资租赁经营资质的180多家企业，真正还在开展业务的企业只有20家以内，新增租赁额有规模的企业不超过10家。大批的设备制造企业没有办法通过融资租赁销售自己的产品，大部分中小企业不能用融资租赁的方式解决融资难的问题。
20多年改革开放的经验证明：越是开放的地方，发展的越好。租赁也要和信托、典当一样，允许全民经营，涉及到金融业务和外资引进的问题需要行政审批。但融资租赁本身的经营资质不应该在需要行政审批，在法律面前人人平等。因为它只是一种交易行为，是否能融到资，以什么样的方式融资，完全是一种市场行为。
融资租赁最重要的环节就是对物权的划分是否清晰。这样才能在新经济环境中发挥作用，随着现代经济发展，所有权被分为四个权利：占有、使用、收益、处置。过去许多政策不明，法律关系不清主要原因就在这里。合同法已经解决这些问题。但还是应该在这里说明。因为这是融资租赁的大法。
对于境外出租人，只要遵照本法，把司法管辖权设定在境内，理应受到法律保护。同理，境外承租人不会接受中国的法律，境外的中国出租人应该承担境外的风险，本法管辖不到。
第九条 融资租赁是以融物的方式达到融资的目的一种交易。承租企业在融资租赁交易中一般是得不到资金（回租除外）只能融到物，还要支付租金。谁在融资？如果出租人用自有资金，那么就没有融资的问题。如果用外部资金那么需要融资的是出租人。此时涉及直接融资和间接融资。如果是间接融资，银行贷款是市场行为，政府贷款是政策行为。如果涉及直接融资那么就完全是市场行为。此处如果不做法律限定，容易发生变相吸收个人存款等危害金融安全的行为。
第十条
过去的国际租赁公约限定租赁物件为设备。这个公约在国际上是否没有生效目前尚不清楚，据参加公约签字的人员介绍。美国没有参加这个公约，公约签字国必须有7国以上获得批准，才可以生效。中国是签字国，由于没有经过（或许经过审议）人大批准，中国不是正式成员，公约的许多条款不受限制，但在制定政策时总是把它作为国际惯例。
进入20世纪90年代后期，世界服务贸易已经超过传统贸易。关贸总协定因为加入知识经济和服务贸易的内容，已经变成世界贸易组织。租赁物件再完全锁定在有形资产已经跟不上时代的发展。因此有些国家把租赁物件限定在可以折旧的资产上。我国新出台的折旧政策已经允许软件折旧，我们在此附着上软件。这对于国企改革、股权租赁等新的管理模式，留出一条（融物方式的）融资渠道。
第十一条 我国租赁的利率是不受政策限制的。包括《金融租赁公司管理办法》中的利率也是“双方约定的”。在法律上明确的目的是：不应以放“高利贷”的由头，拒绝支付租金。租赁的利率是根据市场来定的，有了这样的空间，一些风险比较大，银行不愿意做的项目租赁机构才会去经营。否则中小企业融资难的问题很难从根本上得到解决（国外主要靠租赁融资）。
第十二条 租赁保证金是一种质押性质的保证。在租赁交易中，不产生任何收益，最终成为租金的一部分。不应该作为存款界定。
第十三条 租金是怎样计算的本来是不需要法律上规定。因为它只是一个数字，如何确定完全由市场决定。但我国目前的税制对租金的计算方式非常在意。如果按照对租赁物件的使用时间计算租金的话（出租服务）那么就要租金全额纳税，如果按照占用出租人资金的时间计算租金（融资租赁），那么就可以利差纳税。两者税金相差十几倍。还有一种租赁模式是经营租赁。它是按照出租服务进行会计处理，按照融资租赁方式计算租金（非全额融资）。仅凭租金计算方式和运作模式就出现巨大的税收差异，完全是因为税制的原因。除非我国的税制已经发生根本的改变，否则就有必要对本条立法。
第三章 融资租赁和传统的贸易有很大的区别，引入了金融的手段。为了防范风险，必须要规定一些规则，确保各方利益。
第十四条 融资租赁是一种比较复杂的交易，必须要用书面形式确定。
第十五条 确定融资租赁成立的条件
（一）确认融资租赁交易物和资金的合法性；
（二）两个合同三方签字人签字才为有效，防止融资租赁交易不完全，或利用融资租赁做假帐，套取资金，逃避税收；
（三）防止出租人利用资金优势强卖，避免租赁物件出问题将责任推给出租人；
（四）防止签定不平等条款；
（五）融资租赁在发展，有几种特殊的交易方式也应该被认定为融资租赁。在后面有这方面的法律陈述。
第十六条 确定融资租赁无效条件
（一）采用非法目的手段设立的融资租赁；
（二）欺诈行为无效
（三）物权归属不清晰；
（四）采用非法物资和资金设立的融资租赁；
（五）专为做假帐的融资租赁。
第十七条 融资租赁是不允许终止的，但在一定条件下必须终止。
（一）承租人提出，但给予出租人能接受的补偿；
（二）遇到承租人无力还租，但有能力用租赁资产补偿；
（三）出租人发现承租人经营有问题可以主动终止交易；
（四）承租企业破产、清算或其他政治上，经济手段不可避免的风险出现，并不能恢复。
第十八条 融资租赁的变更是为了增加交易本身的流通性，以便从资本市场上直接融资。这也是融资租赁的一个退出机制。有了这个机制会更多地吸引投资者投资融资租赁。
（一）出租人可以把租赁资产卖给第三方，不需经过承租人同意；
（二）承租人没有任何权利以任何方式处置租赁物件。
第十九条 融资租赁如果租期太长（五年以上），我国目前还没有长期资金的资本市场，容易以短不长（拆东墙补西墙）增加融资风险。如果太短，承租人实际上没有还款能力，造成人为的还款风险。有的国家（德国）规定是和设备法定折旧期相等（通常国外的折旧期比中国的短）但是可以通过留有融资余值（不超过融资总额20%）的方式将租期缩短到折旧期的80%。有些给长期投资的政策项目如果租期太短，也不能享受。按照我国过去已出台的一些政策做参考，租期最短不能短于三年。这也是防止用租赁做假帐的一个方式之一。
第二十条 融资租赁是按照承租人占用出租人资金时间计算租金的。起租日过早对承租人不公平，过晚对出租人不公平。
第二十一条 允许承租人代购租赁物件，但产权需要明晰。
第二十二条 融资租赁的交货规则应该和传统的贸易规则一样。
第二十三条 保护承租人接到货物后的合法权益。
第二十四条 明确租赁物件的索赔权和索赔所得都归承租人所有。
第二十五条 索赔不影响承租人必须支付租金的义务。
第二十六条 出租人应为耽误索赔承担责任。
第二十七条 租金按照复利计算属于行业惯例和国际惯例。
第二十八条 规定支付租金的法律责任和罚息标准（防止以法息的名义抬高利率）。
第二十九条 在签定租赁合同时，有些成本费用不能确定，因此使用概算成本计算租金，待实际费用发生后在按照实际情况调整租金，这种调整不能当作合同更改对待。
第三十条 融资租赁不可抗力的定义。防止被滥用。
第三十一条 必须强制保险，保护出租人资产。
第三十二条 融资租赁应该接受连带性担保涵，如果没有明确的应该从保护出资人的利益界定。
第四章 融资租赁交易的安全性关键看租赁物件的处置。所谓安全的融资租赁交易都是建立在“轻松回收，轻松处理”的基础上。轻松回收需要法律保障，轻松处理完全依赖市场。处置后的利益分配也修需要法律保障。
第三十三条 租赁物件的处置应该以公允价值公开处置。处置后的资金大于应收租金及罚息部分要退给承租人，不足部分保留债权追索。
第三十四条 法院管辖权应在交易约定时就确定，否则按照对出租人有利的条件确定。
第三十五条 融资租赁因为是分期支付。当单次租金发生拖欠时应立即具有通过法律追索的权利，不需要等整个租赁期结束时在追索。
第三十六条 保护出租人利益，将融资租赁的法律时效从拖欠最后一次租金开始起算。
第三十七条 租赁物件不作为破产资产参与清算是有条件的。如果处置租赁物件回收的资金大于应付租金及罚息，出租人要将多余款项交给清算组，参与破产清算。出租人应先处置资产，再申报债权的条件下才能既收回租赁物件，又申报债权。
第五章 明晰租赁当事人的各项法律权益。
第三十八条 出租人享有的权利。
第三十九条 承租人享有的权利。在经营租赁交易中（和融资租赁算法相同，留有10%以上的余值）会计处理是由出租人提折旧。在这个条件下出租人享有占有权。
第四十条 出租人不能做采购决定。否则容易造成销售企业用资金优势强卖，或出资人按照自己的意愿选择出卖人。
第四十一条 因为所有权和使用权分离。在融资租赁交易过程中，一些政策待遇发生错位，使得一些本来应该享受的政策享受不到。
第四十二条 还是上面的原因，使得出资人应该享受的政策享受不到。这条主要鼓励用直接融资的方式出资，承担风险，享受待遇。
第四十三条 承租人必须对进口商品进行检验，以保证租赁物件的完好性。防止承租人和供货人联手欺诈出租人。
第四十四条 因为出租人不使用租赁物件，只是提供融资服务。因此在法律上需要明确经营费用应该由承租人承担。
第四十五条 有些经营租赁需要出租人承担责任的应该允许承担。
第四十六条 因为租赁物件是承租人选择的，因此出现问题不应成为拖欠租金或者赖帐的理由。
第四十七条 理由同上。
第四十八条 不能以代付租金的借口转移债务。
第四十九条 出租人处置保证金合法化。
第五十条 从法律上排除出租人回收租赁物件的障碍。
第五十一条 这里明确界定融资租赁和经营租赁都是融资租赁范畴。
第六章 为了防止融资租赁带来社会风险，设立一些必要的限制
第五十二条 融资租赁涉及金融业务的部分需要行政许可。
第五十三条 对保证金有一定限制，防止骗租、做假帐、合理避税等风险。
第五十四条 对租赁机构融资设立风险底线。
第五十五条 在金融分业经营的条件下，不允银行许参股租赁公司防止经营风险。但不应该限制银行本身开展融资租赁业务。境外银行愿意承担风险的不在限制范围之内。
第五十六条 外商投资企业在中国设立租赁公司如果使用外资，仍然需要行政许可。按照WTO规则，本条应该取消。
第五十七条 防止融资租赁机构以租赁项目的名义圈钱。
第五十八条 防止承租企业挪用租赁物件折旧款。
第五十九条 防止承租人随意处置租赁物件。
第六十条 不给承租人以任何名义变动租赁物件的整体结构。
第七章 为了防止做假帐和拿租赁物件再融资，设立公示制度。
第六十一条 在产权登记体系不健全时要公示产权。
第六十二条 公示的法律形式之一。
第六十三条 出租人有权检查承租企业的财务状况和经营情况。
第六十四条 出资人有权检查租赁公司的财务状况和经营情况。
第八章 融资租赁的变形应得到法律认可。
第六十五条 回租从某些角度看更像贷款，在国家没有取消企业之间不能贷款的原则前，应该承认回租的法律地位。
第六十六条 委托租赁应该和信托区分法律关系，其中涉及资金委托业务应得到金融监管部门的行政许可。
第六十七条 在跨境租赁的法律问题没有解决之前；在还需要从境外融资之前，转租赁是最好的方式，应得到法律承认。
第六十八条 没有动用购置物件资金的融资租赁业务，主要应用于资产管理的融资租赁，具有盘货闲置资产的功能，应得到法律承认。
第六十九条 经营租赁应该被界定为融资租赁的范畴。以便合法地享受同等税收待遇。
第九章 法律生效必要条款
第七十条 生效时间。