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中国融资租赁相关法律、法规概览 |
作者:沙泉 | |
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《现代租赁》网原创作品 最近更新日期2007年01月16日 当人大开始给融资租赁立法时突然面临一个问题：融资租赁到底是什么？似乎所有的人都不知道融资租赁的确切含义是什么，好象我国有关融资租赁的法律、法规既混乱，又不健全。果真如此吗？20多年业内人的心血白花了吗？政府都是吃干饭的什么都不懂吗？ 其实不是这样。为什么会出现这种现象？说白了就是在利益驱动下，“屁股决定嘴巴”的思维方式。为了自己或者部门的利益，有意或无意地曲解了我国租赁的法律体系。人大为什么要给融资租赁立法？就是因为民众对一些政府的行政能力反映太强烈，在无奈的情况下希望通过立法来解决问题。 在经济运行陷入新的发展瓶颈下，已经有很多人认识到租赁的作用。但个别主管部门行政无为或者无力已经明显地制约了行业的发展。我以为这次立法就是要解决行政能力的问题。该管的就管，不该管的就不要管。有能力管就管，无能力管就交给有能力管的机构管理，如果都没有能力管就由市场调节，由行业组织自行管理。 如果这次给融资租赁立法，还停留在协调各部门利益之争的基础上，最后损害的是我国经济的持续发展，损害的是租赁行业的根本利益。我国已经加入WTO，小政府，大社会是增加党的执政能力的必然趋势。在新一届亲民政府的领导下，在执政为民原则的指导下，缩减政府职能部门权利，用宏观手段调控市场。我们的思维方式和立法手段需要与时俱进，立法不能损害经济发展的根本利益。 我国有关租赁的法律、法规应该说比较全面。主要问题一是有不合理的地方，二是行政能力不足。但这不能用“混乱”两字简单带替。之所以会出现这种说法，其根本原因就是没有系统地掌握当前已有的法律、法规，断章取义地找一些符合自己心理的段落，加上合理想象“各自表述”。 坦率地说，笔者也是屁股决定嘴巴的人，好在本站不代表任何政府部门，不代表任何行业组织，也不代表自己所在的企业，只是幻想融资租赁发展了，关注本站的人就多了，本站作为租赁行业独立的门户网站前景就光明了。这个利益和租赁行业求发展的利益相吻合，和人大立法的精神相吻合，和国家的体制改革相吻合，和WTO的规则相吻合。本人也参加过一些有关融资租赁法律、法规的起草讨论，因此敢斗胆在这里谈论中国融资租赁的法律、法规体系，纯粹个人偏见，不一定能反映真实情况。 经过近7年的努力和20年的积累，本站有幸收集了从我国引进融资租赁后第一个法规《海关总署关税处关于租赁进口设备申请免税问题的复函》（1982年7月9日发）到当前最近的《东北地区扩大增值税抵扣范围若干问题的规定》（2004年9月14日）。将近400个法律、法规文件。尽管还不完全，但足以反映中国关于融资租赁的法律体系的基本概貌。任何有责任心的人都知道，也可以和其他同类行业比较，甚至有些地方可以和国际比较，融资租赁相关的法律、法规是领先还是落后，是不完善问题，还是有些地方被曲解。 如果人们把我国有关融资租赁的法律体系完整地看一遍，就知道目前许多争论都是不必要的，许多说法和解释都是不完善的，过于偏颇。为了帮助人们提高法律意识，了解中国有关融资租赁的法律体系。本站也断章取义地把一些我以为别人应该知道，但发现还“真”不知道的法律法规的关键句段摘出来由读者判断。 融资租赁是否“多头”监管？ 表面上看似乎金融机构租赁公司由银监会监管，非金融机构租赁公司由商务部监管（有人称之为多头监管）。其实其内在含义被曲解了。虽然都在监管，可监管的内容不同。商务部是租赁监管，银监会是金融监管。把金融监管和租赁监管混为一谈，纵向关系解释成并列关系，自然就糊涂了。 商务部出台的《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》已经充分表明：设立的融资租赁公司和非融资租赁公司需要进行审批和监管。其中融资租赁公司从事该办法第十二条所规定的业务以外的金融业务的，需要经对外贸易经济合作部同意，并按照中国人民银行发布的《金融租赁公司管理办法》的规定报中国人民银行审批。这已经说明，融资租赁不是金融业务，要做金融业务时还需要金融监管当局进行审批和监管。 《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》虽然发布的比较晚（2001年8月14日），但这个制度在我国改革开放初期（1981年），在金融严格管制相当严格的计划经济时代，非金融主管部门就可以对融资租赁进行审批。除了当时的外贸部外还有电子工业部也批准了“中国计算机租赁公司”，允许其开展融资租赁业务。那时只要有部委批准，都可以设立融资租赁公司，包括外经贸部也批准了内资的融资租赁公司，不一定非要确定在某个部门或者外商投资企业才可以经营融资租赁。后来中国金融体制改革，中国人民银行改为政府智能部门，设立的非银行金融机构。一部分融资租赁公司获得“金融牌照”成为金融机构，但最多也就批准过16家。 虽然银监会也在管融资租赁，但不能说因为非银行金融机构的租赁公司受银监会监管，所以所有的租赁公司都在做“金融业务”，都应该进行金融监管。银监会监管重点监管的应该是租赁公司的金融机构业务，而不是单是租赁业务。银监会行政许可也仅限于租赁项下的金融业务：接受法人或机构委托租赁资金；向承租人提供租赁项下的流动资金贷款；有价证券投资、金融机构股权投资；经中国人民银行批准发行金融债券；同业拆借业务；中国人民银行批准的其他业务。 至于其他的业务：直接租赁、回租、转租赁、委托租赁等融资性租赁业务；经营性租赁业务；接受有关租赁当事人的租赁保证金；向金融机构借款；外汇借款；租赁物品残值变卖及处理业务；经济咨询和担保；按照《中华人民共和国合同法》和《外汇管理条例》等有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同有效的规定，有关部委（不一定限定在商务部和银监会）批准的融资租赁公司都可以合法经营。 是否需要23年才批了16家，8年内没批1家，现在只剩下10家金融机构租赁公司的银监会审批，还得拿出符合经济发展的硬道理。至少先要解决金融租赁公司的历史包袱问题和新出现的包袱问题后在谈租赁监管问题。银监会首先要管好金融业务。目前金融租赁公司出的问题也是金融业务而非租赁业务。 现在国务院的职责已经划分非常清楚，租赁由商务部管，金融由银监会管。目前，因金融租公司赁涉及融资租赁，融资租赁又有金融的属性，所以银监会在批金融业务的同时也批融资租赁业务。如果非要“统一”，成立“金融租赁公司”时也可以先由商务部批准融资租赁业务，再有银监会批准金融业务，然后到工商注册登记。成立其他类型的融资租赁公司只要不涉及租赁项下的金融业务就没必要通过银监会了。 融资租赁到底是一种贸易方式还是一个行业？ 有人以为搞清楚这个关系就可以结束“监管权”的争论。如果是一种交易方式，就不需要监管，如果是行业到底属于什么行业？金融行业需要金融监管，不是金融行业就不需要金融监管。 如果还是不管就没有地位，不管就没有权利之争。结果是经过20多年的磨难，到现在是越管越死，越管越乱。形成这样一个业态：大部分有资质的企业不做融资租赁，做融资租赁的企业大部分没有资质，其结果是想管，管不了，想放，放不下。 《中华人民共和国合同法》说：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。《中华人民共和国企业会计准则——租赁》说：租赁，指在约定的期间内，出租人将资产使用权让与承租人以获取租金的协议。不管是法律还是会计，都把租赁看成一种很普通的交易。从“法律面前人人平等”的角度说，只要法律有规定，应该是任何企业和个人都可以使用的一种交易方式。 《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”但有附加一句“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。但到目前为止，没有任何一个融资租赁审批部门，说没有融资租赁经营资质的企业签定的合同无效。只有最高人民法院在《中华人民共和国合同法》出台之前出台了一个《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》，其中强调：出租人不具有从事融资租赁经营范围的认定融资租赁合同为无效合同。 这是在租赁界强烈的呼吁下先于法律出台的司法解释尽管已经过时，但是没有宣布失效，而且拟订到现在难以出台的《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（四）》仍然有“出租人未经行政主管部门批准取得融资租赁经营范围，与承租人签订的融资租赁合同或其相关条款无效”的条款，在实际判案中也是按照这个政策执行的。这种做法实际上缩小了《合同法》的法律权限，使《合同法》在融资租赁领域中成为一个部门规章。 《国家税务总局关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》中规定：“对经中国人民银行批准经营融资租赁业务的单位所从事的融资租赁业务，无论租赁的货物的所有权是否转让给承租方，均按《中华人民共和国营业税暂行条例》的有关规定征收营业税，不征收增值税。其他单位从事的融资租赁业务，租赁的货物的所有权转让给承租方，征收增值税，不征收营业税；租赁的货物的所有权未转让给承租方，征收营业税，不征收增值税。” 这就是说，尽管有《合同法》，但企业经营一项小额融资租赁业务时，或者没有动用资金的融资租赁业务（资产管理）时，因为注册资本金小，不能获取融资租赁资质，因此在司法上得不到保障，在税收上受到不平等待遇。否则人们也不会强烈呼吁出台《融资租赁法》去限定职能部门的行政许可权。 任何一种交易方式，如果由多家企业规模化经营就形成一种行业，是否能被国家确认为一个行业？属于哪个门类国家早已有标准。有关融资租赁早在1994年的《国家标准：GB/T 4754-94》把租赁分在三个行业内：融资租赁为金融保险业I门6872类“融资租赁公司”，没有附带说明；房屋租赁为房地产业J门7200类“房地产开发与经营”有说明：“包括各类房地产经营、房地产交易、房地产租赁等活动。”；其他租赁为社会服务业K门7900类，有说明：“包括提供机械电子设备、交通工具、办公用品、家庭生活用品、文化体育用品等租赁活动。”此时政府部门还把融资租赁看成是一种金融业务，这个观念一直影响到今天。 进入21世纪世界经济格局发生根本的变化，服务贸易额远超过传统贸易，关贸总协定因为加上服务贸易的内容改为世界贸易组织。过去服务行业属于“伺候人”的行业，如今服务已经成为一种知识商品可以交易。我国入世后为了适应这种格局和国际接轨，2002年又对产业进行第三次分类《国民经济行业分类》GB/T 4754-2002，取消了“社会服务业”，将服务划分为多个行业。其中最明显的变化是：“社会”服务向“商务”服务转变（注意：不是“商业”服务。在计划经济年代，“商业”指民用消费品流通领域专用名词，“物资”指生产用品流通领域专用名词，那时分商业部和物资部）。 所有类别的租赁已经作为一个行业独立出来属于第三产业L门73类租赁业，在其他门类中在也找不到租赁的影子了。把租赁和“商务服务”并列在一个门下，说明国家已经把服务贸易的规则引入产业分类。这是一种知识层面上的服务，不是伺候人的“社会”服务，也不是一般概念的“商业”服务，属于知识经济范畴。否则国际社会也不会把关贸总协定改成世界贸易组织，国家也不会取消“社会服务”这个行业。 既然租赁和商务服务同属一类，管理部门自然就是归商务部。如果硬要说“融资租赁”不是租赁，没有列入“租赁业”。那么在“金融业”也找不到它，我们还要谈论什么租赁呢？没有把融资租赁当作租赁业务做的企业，难怪不出现贷款才能遇到的问题。这种理念和思潮没有几年的租赁业消沉是改变不过来的。 客观地说，金融业J门里尽管没有融资（金融）租赁，但是71类其他金融活动应该包括信托投资公司、财务公司、金融租赁公司、金融资产管理公司、汽车金融公司、信用社等非银行金融机构金融活动还应当统计在这个门类里。这种门类的划分和我国目前的金融监管体制没有什么冲突的地方，也不要拿“融资租赁”在“金融业”里做文章。 融资租赁到底是不是金融业务？是否需要金融监管？（参考文献《融资租赁需要多头监管，不需要多头审批的理由》） 有人想说融资租赁不是租赁而是一种金融活动，只不过挂一个租赁的名称，其目的就要金融监管，否则会扰乱中国的金融秩序。其实这些人对融资租赁一点都不了解，甚至说融资租赁起源于金融改革的需求。 融资租赁既是贸易的创新又是金融的创新。它最早起源于1952年，战后因为经济过剩，销售困难，企业不得不采取信用销售的方式。但信用销售引发信用问题，因此有人引入了租赁的理念，把所有权和使用权分离，降低了对信用的要求，购买方用融物的方式达到融资的目的，也是为销售方的销售提供了一种金融服务。并不是因为放款难而引入贸易方式，而是销售难引入金融方式，解决不了信用问题后才引入租赁的理念。 至于说融资租赁管理不好可以扰乱中国金融秩序，事实已经可以看出：到底是商务部批准的融资租赁曾经扰乱了中国的金融秩序，还是银监会批准的金融租赁公司扰乱的金融秩序。笔者以为，融资租赁业总资产规模还不及一家大型信托投资公司这样一个小行业，怎样也不会对中国的金融秩序造成威胁。 融资租赁的贸易与金融结合的边缘产业，因此你说“是”就是，不是也是，你说“不是”就不是，是也不是。说是的理由：承租人占压了出租人的资金，属于信用销售，本身就是为销售提供了金融服务。说不是的理由：承租企业是以融物的方式达到融资的目的，企业并没有得到资金，还须向出租人支付租金，只是一种融物行为。 至于要不要“金融监管”还要看“金融”的性质。如果有金融机构才可经营的金融业务，一定要“金融监管”。否则就没必要“金融监管”。融资租赁边缘属性的特点，有些地段金融监管当局是管不了的。历史上银行短暂的融资租赁发展史已经充分证明，让管钱的人随意做贸易的危险性。至今监管部门还不允许银行做融资租赁至少说明按照目前的监管水平，这种“金融业务”还没有找到监管的办法。 如果还停留在计划经济金融管制时代，凡是涉及“金融”都需要监管。如今我们已经加入WTO，还要力争做一个真正的“市场经济国家”，典当、担保、分期付款等准金融业务都已经放弃金融监管，融资租赁也没有完全在金融监管范围，为什么租赁行业非要强调金融监管？难道现在有“金融监管”这个名词就能得到出资人的信任？如果是这样的话，怎样解释银行现在不愿意给“金融租赁”公司贷款？怎样解释监管当局不批给金融租赁公司融资租赁以外的“金融业务”。 事实上我国从改革开放初期就对外开放了融资租赁，只不过后来金融体制改革，才把一部分国内融资租赁公司变成非银行金融机构，大批做融资租赁的企业即游离在金融监管之外也游离在租赁监管之外。商务部延续历史，出台《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》强化租赁监管。尽管还带有计划经济思维，但从适度监管来说并没有越位。 市场给我们一个很好的验证：金融监管的租赁公司问题最多，因为他们有“金融牌照”，违规行为最多，对社会影响相对较大。租赁监管的企业问题也不少，因为没有金融牌照，没机会违规经营，对社会影响相对较小。有人总爱拿历史上国家赔偿2亿美元的例子说没有“金融监管”的害处，但要注意的是国家赔偿的是政府担保责任，而不是承担监管不利的责任。而金融监管当局也曾承担国家赔偿，赔偿的既有政府担保的责任，又有监管不利责任。游离在监管范围外的企业因为承受不起法律的不公，小心翼翼做项目，对社会没有造成任何负面影响，反而发扬光大了：融资租赁是解决中小企业融资难对有利的手段之一。遗憾的是因为暗箱操作，没有摆到明面上，因此有许多人“没有看见”。 在强调融资租赁是“金融业务”时却忽略了它的兄弟——分期付款。在《中华人民共和国合同法》买卖合同中规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。这种约定产权转移的交易方式本本质上和融资租赁没有什么区别。《中华人民共和国企业会计准则——租赁》和《国家税务总局营业税税目注释》都是按照交易方式上判定是否融资租赁行为。由此，“暗箱操作”融资租赁的企业完全可以用分期付款，约定产权转移的手段避开租赁监管，按照《国家税务总局关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》纳税。不管是《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》、《金融租赁公司管理办法》的审批制度，还是《贷款通则》中的“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借货融资业务”都约束不到这里。 把融资租赁说成是纯金融业务的另一个原因就是强调：融资租赁等于贷款。这种错误理念一直影响着融资租赁业直到现在。不仅租赁公司是这样认为和操作，承租企业也是用借贷的概念拖欠租金的。《贷款通则》中规定：本通则中所称贷款系指贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。而融资租赁出租人给承租人提供的是租赁物件，一般承租人从出租人那里是得不到资金（回租除外）这是一个本质的区别。租赁公司经营不善就是因为没有注重物权的回收和处分，承租人也是把租赁物件当作自己的资产随意处置。监管部门监管不利也是因为错把借款人当“放款人”监管。 如果非说“融资”给社会带来风险，那么就看谁在融资，用什么方式融资。融资租赁通常是出租人融资，承租人只是用融物的方式达到融资的目的。一般得不到资金反而要向出租人支付租金。如果“融物”也能给社会带来金融风险，说这种话的不是无知就是别有用心。租赁公司如果用“金融手段”融资，一定要受到金融监管。如果用常规的借款方式从金融机构融资，那就是一般企业的借款行为。如今出现借用“金融租赁”牌照给股东融资的行为，不知监管当局怎样才能监管。 说融资租赁是金融业务的人大概有这样的体会，金融机构举办的各类活动，几乎都见不到融资租赁公司的身影，见不到融资租赁的话题，哪怕你是非银行金融机构的金融租赁公司。非银行金融机构的金融租赁公司从金融机构借款还需要像一般企业那样要在贷款卡上登记，尽管自以为是“金融机构”，但从信用待遇上完全被看成一般企业，这在其他非银行金融机构里是决无仅有的。更有甚的是没允许银行开展融资租赁业务的规定。纯正的金融机构都不允许做的“金融业务”外界非要说融资租赁是金融业务，主要盯的是“金融牌照”，其目的不管是申报单位还是审批部门都知道，否则也不会拖了近8年从不批一家新公司。 排骨就是排骨，糖就是糖，不能把糖放在排骨里就说糖醋排骨也是糖，只能说是更好吃的排骨。融资租赁是一种带有融资性质销售手段，不能说有了金融服务的“作料”就是金融业务，只能说是更先进的销售手段。现代人，现代经济要用现代思维，谈论现代租赁。不要在把过时，落后的观念拿到今天来用。 在这里想引用国务院发展研究中心金融研究所所长，前中国人民银行非银司（曾主管金融租赁公司和各类有融资租赁经营资质的非银行金融机构）司长夏斌博士的发言结束对这个问题的争论：“我认为，事实上只要租赁公司不涉及公众存款与同业拆借等其他金融行为，融资租赁只是一种以资产买卖为背景的商业信用行为，单个厂商经营行为的失败不会严重威胁整个金融系统的安全，也不存在对弱势群体权益的保护问题，因此不应该归入严格的金融监管体系中。” 事实胜于雄辩，2004年10月，商务部和国家税务总局联合下文《关于从事融资租赁有关业务的通知》，决定在内资租赁公司试点审批融资租赁业务。随即就批准了9家试点单位（商务部、国家税务总局699号文件正式确认首批融资租赁试点企业）。那种“融资租赁是金融业务，必须由银监会严格监管”的说法；那种“融资租赁不是租赁业”的说法不攻自破。 融资租赁就是金融租赁？ 这本来是很清楚的事情，但是到现在反被说的“糊涂起来”。在国外融资租赁和金融租赁没有区别，因为不管是什么类型的租赁大多数国家都不需要“金融监管”，金融机构做融资租赁业务想摆脱“金融监管”也不能。 在中国，银行和汽车金融公司不许做融资租赁，其他金融机构做融资租赁需要金融监管，非金融机构同样不需要金融监管。这点和国外没有区别，但是《金融租赁公司管理办法》规定，对于非金融机构的租赁公司，未经中国人民银行批准，其他公司名称中不得有“金融租赁”字样，由此才分出“融资租赁”和“金融租赁”。 需要明确的是非银行金融机构因为有银行性质的金融业务，因此惯以“金融”，并不是因为有融资租赁业务才惯以金融的头衔。《金融租赁公司管理办法》已经明确表明：本办法所称金融租赁公司是指经中国人民银行批准以经营融资租赁业务为主的非银行金融机构。注意，这里明确表明：如果说“公司”强调是“金融租赁公司”，如果说“业务”强调的是“融资租赁业务”。金融监管部门从来都没有把“融资租赁”和“金融租赁”混为一谈，这是一个严肃的问题，没有文字游戏的成分，如果把后缀去掉去理解，很多人会搞不清楚。 按理说这种争论没什么意义，但是要把对金融租赁公司的法律条款都用在融资租赁公司身长就是极大的错位。有些人喜欢用《中华人民共和国银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》来证明融资租赁需要金融监管的理由。首先要注意两个文件中都提到的是“金融租赁”，但是不要忘记前者后缀“公司”两字。“金融租赁公司”是非银行金融机构，如果国家不对包括金融租赁公司在内的金融机构进行监管，那是失职。后者尽管也使用“金融租赁”，但“金融租赁”是《金融租赁公司管理办法》指定的独有名词（虽然发布在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》之后，但非银行金融机构租赁公司1986年起就一直存在）在这里使用也没有错误。如果非说融资租赁就是金融租赁，产生这种误解多是没参与《金融租赁公司管理办法》起草过程，或者没有经历过从融资租赁公司变成金融租赁公司发展过程。要真是那样，外经贸部批准的融资租赁公司早在金融最危机的1998年被取缔了，何必放到现在还在继续审批？这里充分说明我国融资租赁与金融租赁的区别，说明融资租赁监管不等于金融监管。 我国加入WTO谈判时是把外商投资“金融租赁”作为开放的承诺，但是“融资租赁”早在1981年就对外开放了，这是不需要再承诺的。后来商务部出台的《关于外商投资举办投资性公司的规定》也解决了融资租赁公司独资的政策问题。入世后，我国《政府入世承诺一揽表》和《关于外资金融机构市场准入有关问题的公告》都说明，入世后首先兑现的就是：12月11日起（入世当天），外国投资者可以按照中国人民银行公布的《金融租赁公司管理办法》的规定，申请设立独资或合资金融租赁公司，提供金融租赁服务。中国人民银行将根据修订后的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》和《中华人民共和国外资金融机构管理条例实施细则》等有关管理办法，受理外资金融机构的各项申请。外资金融机构已向人民银行递交的设立机构等申请仍然有效，但申请者须按修订后法规的规定补充申请材料。 “金融租赁”有融资租赁以外的金融业务，是非银行金融机构。外资企业看中的不是“融资租赁”，而是具有金融牌照且全面开放的“金融”（本币）业务。千万不要把对金融机构的开放和融资租赁的开放混为一谈。不是我们门槛太高就是外资看不上“金融租赁”。事实上外资“金融租赁”公司到现在为止，没有批准一家，而“融资租赁”公司，包括独资外商租赁公司越批越多。除了独资问题外，融资租赁和我国入世没有什么关系，尽管入世谈判主要障碍是国外企业在中国销售时提供金融服务。 融资租赁到底是什么？ 融资租赁在我国开展了20多年，至今还问这个问题感到很遗憾。我们还是看法律、法规是怎样界定的，各政府主管部门之间有矛盾的地方吗？下面我们看各部门怎样说： 人大——《中华人民共和国合同法》原则地说：融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。 财政部——《中华人民共和国企业会计准则——租赁》笼统地说：融资租赁是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁。所有权最终可能转移，也可能不转移。 银监会——《金融租赁公司管理办法》科学地说：融资租赁业务，是指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物件，提供给承租人使用，向承租人收取租金的交易，它以出租人保留租赁物的所有权和收取租金为条件，使承租人在租赁合同期内对租赁物取得占有、使用和受益的权利。 商务部——把融资租赁看成是一种服务贸易在《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》中没有就融资租赁给定义，只对设立公司限定了一些条件。 国家税务总局——《国家税务总局营业税税目注释》按照租赁的实质说：融资租赁，是指具有融资性质和所有权转移特点的设备租赁业务。即：出租人根据承租人所要求的规格、型号、性能等条件购入设备租赁给承租人，合同期内设备所有权属于出租人，承租人只拥有使用权，合同期满付清租金后，承租人有权按残值购入设备，以拥有设备的所有权。凡融资租赁，无论出租人是否将设备残值销售给承租人，均按本税目征税。（按照当时的理解融资租赁是按照金融保险业的税收标准征税） 国家外汇管理局——只管外汇方面的租赁，和外汇无关的他不关心。《资本项目外汇管理》中说：国际金融租赁，指境外机构提供的融资性租赁。 海关总署——只管跨境租赁，如果设备不复出口，一般不认为是跨境租赁。非跨境租赁只关心免税设备的监管，其他不关心。因此《中华人民共和国进出口关税条例》只提到租赁进口，没有详细说明。 各部门因为职责不同，因此对融资租赁理解的角度不同，但对融资租赁的本质认识并没有矛盾，在管理上基本没有越位。如果说现在还没有搞清中国的租赁，在此简单说一下。 按照《中华人民共和国企业会计准则——租赁》的说法，租赁，指在约定的期间内，出租人将资产使用权让与承租人以获取租金的协议。我觉得准确地描述了租赁的广义定义。至于《中华人民共和国合同法》把广义租赁狭义地分为“租赁”和“融资租赁”，我认为准确地划分了租赁基本的不同类型。并不是谁说融资租赁不是租赁就不是租赁。至少在会计上已经明确租赁都包含什么。 这两类租赁到底有什么不同，尽管说法很多，也没有什么文件明确比较两者不同的地方，但是根本的区别在于租金计算的方式，所有的文件都没有脱离这个意念：狭义的“租赁”租金是按照承租人占用出租人租赁物件的时间计算的，租赁物件所有权始终不转移给承租人。“融资租赁”的租金是按照承租人占压出租人购买租赁物件的资金计算的，租赁物件所有权可转移也可不转移给承租人。不信就看。 有人问租金怎样计算只是算法的问题，何必分两种说法？关键在于：前者不涉及资金的计算，后者涉及资金的计算方式（注意：不是涉及资金），因此产生了不同的会计处理和法律关系。同时也引起人们对融资租赁是否是金融业务的争论。因为融资租赁通常在租金计算上完全可以采用和贷款相同的计算公式（实际操作中也有不按贷款公式计算租金）。下面从对经营性租赁的分析就可以进一步认识这个问题。 被搞乱的经营性租赁。 中国文字的含义非常复杂，经常把外国人搞乱。经营租赁，经营性租赁本身就有两种说法，到底属于什么类别的租赁也把自己人搞乱。这不怪别人，新生事物总是会出现这样或那样的问题。但是我们现在必须搞清楚。因为他涉及到监管和会计处理，涉及到是否需要金融监管以及今后的融资租赁立法。 经营性租赁（operation leasing）是国外上世纪80年代前就开始流行的一种高级的融资租赁方式。它不是简单地向传统租赁模式回归，而是融资租赁螺旋上升发展的高级阶段。它的会计处理和传统租赁的会计处理手法是一样的，租金的计算完全按融资租赁方式计算。在这里使用“经营性”强调的是融资租赁带有一定经营的性质（出租人对租赁物件的资产管理和再处置）。不是一提到经营就和资金没有关系，只有劳务服务。 在我国引入这个名词时，由于当时的法律、会计、税收制度和西方的不一样，业内专家很容易把它理解为《合同法》所说的“租赁”（rent）。这个模糊认识不仅影响了政府部门制定政策，也影响了人们对租赁的认识。现在已经约定成俗地把狭义的租赁统称为经营性租赁。一直延续到2002年甘肃的一次金融租赁研讨会，世界租赁大师阿曼伯先生才纠正了这个错误。 如果监管部门只监管融资租赁，不监管经营性租赁，那么谁都可以用经营性租赁代替狭义租赁。只要租金的计算方式不变，把说法改变一下就可以了。如果税务部门把狭义的租赁按照经营性租赁征税（《国家税务总局营业税税目注释》中规定：凡融资租赁，无论出租人是否将设备残值销售给承租人，均按本税目征税。[经营性租赁的主要特征之一就是在融资租赁的基础上可能不转移残值]），又会漏掉许多税款。 租金计算看起来很随意，但是它的方式决定了法律关系和会计处理。也改变了企业税收结构。这就是国外经营性租赁非常发达的一个重要原因。能区别融资租赁和经营性租赁最明确的文件就是《中华人民共和国企业会计准则——租赁》它的区别方式是：
满足以下一项或数项标准的租赁，应当认定为融资租赁： 经营租赁是指除融资租赁以外的其他租赁。（注意：因为会计处理的需要，这里使用“经营租赁”，不仅包括经营性融资租赁，也包括狭义租赁） 会计准则的分类和《合同法》比较相近。这里的融资租赁就是《合同法》的融资租赁，在法律和会计上没有区别。经营租赁在会计处理上和《合同法》的租赁一样。但在法律上与《合同法》的两类租赁都有关系，主要还是看租金怎样计算的。 因为有了上述不同的条件和操作模式，导致租金的计算方式出现变化，如：经营性租赁不是全额融资。《中华人民共和国企业会计准则——租赁指南》中说：就承租人而言，租赁开始日最低租赁付款额的现值几乎相当于租赁开始日租赁资产原账面价值；就出租人而言，租赁开始日最低租赁收款额的现值几乎相当于租赁开始日租赁资产原账面价值。这里的“几乎相当于”是指90％（含90％）以上。这条标准分别承租人和出租人，从租赁开始日最低租赁付款额现值或最低租赁收款额现值占租赁资产原账面价值的比例来判断租赁的类型。 在融资租赁的租金计算中，只要余值超过10%就可以按照经营租赁的会计处理方式处理租金。这充分表明尽管算法一样，只是条件差异（带有余值），决定了会计处理、税收、司法等一系列问题。千万不要小看租金计算的作用。 谈到经营租赁更多的是强调“表外融资”的作用。所谓表外融资是指：因经营性租赁的租金可以纳入当期费用，且资产和负债不列入承租人的财务报表内，因此实现“表外融资”。 要说明的是承租人租赁的是物件，不是资金。它是以融物的方式达到融资的目的。首先“融资”就不成立。其二《中华人民共和国企业会计准则——租赁指南》中说：承租人应当对重大的经营租赁作如下披露：（1）资产负债表日后连续三个会计年度每年将支付的不可撤销经营租赁的最低租赁付款额；（2）以后年度将支付的不可撤销经营租赁的最低租赁付款额总额。换句话说就是在表格里面不体现的在表格以外还要体现。 企业在很多时候都要向有关部门提交财务报表。如果只提交资产负债表、损益表，表外的内容就容易被忽视。此时的目的如果是为了融资，那么有可能实现“表外融资”。但是出资人如果稍微认真一些，要求由会计师事务所出具三年的审计报告，恐怕“表外”的内容就变成“报告”内，融资就不那么容易了。况且金融租赁公司还要把企业融资租赁的负债登录到企业的贷款卡上，“表外融资”通常就成为“理财业务”的一个噱头，实际上不一定有效。美国的“安然”“世通”等巨型企业都是因为把负债内容通过“高级人才”隐含在报告内，才得以用经营性租赁实现表外融资。某一天在表外被披露，在一天内企业就突然崩溃了。 只要出资人警觉性高，防范风险手段齐全，表外融资不是一件容易的事。 部门定规是否经过法律许可？ 2004年《中华人民共和国行政许可法》正式生效，许多不合理的行政许可相继被取消。融资租赁行业的主要两个行政许可文件，他们的行政许可是否有法律依据还是值得商榷的。 首先《金融租赁公司管理办法》立规的依据是《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国中国人民银行法》。 《中华人民共和国合同法》只是规定有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同有效。并没有授权银监会设立融资租赁行政许可。 《中华人民共和国公司法》只是规定法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。也没有授权银监会设立融资租赁行政许可。 《中华人民共和国中国人民银行法》。“在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构，适用本法对银行业金融机构的规定。”这里同样没有授权设立行政许可的字样。只是有行政许可后的法律适应条款。 我们在看《金融租赁管理办法》没涉及的《中华人民共和国银行业监督管理法》仍然只有“对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用本法对银行业金融机构监督管理的规定。”顺便说一下，金融监管法律都是对“金融机构”而不是“金融业务”监管，更不是对融资租赁监管。遗憾的是这些法律文件都没有授权某个部门监管融资租赁。 我们在看和融资租赁同时引入中国，同时成为非银行金融机构，同样可以经营融资租赁业务，并且发展迅速壮大的信托投资业的行政许可是怎样构成的。按照《中华人民共和国信托法》的规定信托业务是任何人、任何企业都可以经营的。但是受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。这就是给银监会关于信托投资公司行政许可《信托投资公司管理办法》规提供了强有力的法律依据。而融资租赁公司远没有这种明确行政许可的法律规定。 我们再看《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》的立规依据是《中华人民共和国公司法》、《中外合资经营企业法（修正本）》和《中外合作经营企业法》 《中外合资经营企业法（修正本）》中规定：合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准，没有授权设立融资租赁公司的许可。 《中外合作经营企业法》申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。不管是合营还是合作，都有法律授权部门行政许可，但也没有授权设立融资租赁公司的许可。 把这些法律文件摆出来并不是要否定行目前已经实行政许可的法律效力，而是说明立《融资租赁法》的必要性。如果该法也向《中华人民共和国信托法》那样授权“组织和管理由国务院制定具体办法”，那么在说由那些部门制定那些办法就有法律依据了。 提醒这点主要是因为我国已经出台了《中华人民共和国行政诉讼法》、《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》和《中华人民共和国国家赔偿法》国务院直属部门也应该依法行政，监管不当或者不利造成损失还应该承担国家赔偿责任。也希望各部门在争夺审批权的时候也不要忘记争夺赔偿责任。 除了法律的问题人们关心的就是税收政策。有人说租赁可以加速折旧，有人说税制不公平，有人说租赁可以节税，甚至有人说租赁可以“合理避税”。到底是怎样的？ 融资租赁可以加速折旧吗？ 首先，租赁是租赁，折旧是折旧，不能因为租金还完就以为是加速折旧了，因为并不是全部租金都可以摊入成本，只是折旧费和利息才能摊入成本。其次，并不是所有的企业都愿意或者有能力加速折旧。特别是当前企业利润率越来越低的情况下，股东对经营者要求回报的情况下，不是每个企业都愿意加速折旧。因为加速折旧只不过是一种延迟纳税的方式，并没有起到避税的作用。 早在1985年国家曾出台《财政部关于国营工业企业租赁费用财务处理的规定》对于“国营企业”租赁设备的租赁期限应参照国营企业各类固定资产折旧年限确定。折旧年限在 10 年以上的 (含 10), 其租期应不低于该类设备折旧年限的 50～60 %, 折旧年限在 10 年以下的, 其租期应不低于该类设备折旧年限的 60～70 %。租入的设备, 应按国务院国发 [1985] 63 号文件的《国营企业固定资产折旧试行条例》有关规定, 计提折旧。 租赁设备所需租赁费 (包括租赁手续费、利息以及构成固定资产价值的设备价款、运输费、途中保险费、安装调试费, 下同), 应首先用该项设备提取折旧基金和企业的更新改造资金, 生产发展基金等企业自有资金支付。不足部分按不同情况分别处理: 属于租入成套生产线设备的项目,可在缴纳所得税之前用该项目投产后新增加的利润支付属于租入不便单独计算新增利润的单台生产设备和为管理服务设备, 在不减少企业原有上交利税的前提下, 可分期摊入成本 (费用)。租赁费用项目新增利润支付或直接列入成本 (费用) 的, 企业编报年终决算时应单独予以说明, 经同级财政部门审查后报设备的租赁费全部用该企业的自有资金支付的租赁期限可不受本规定限制, 由承租单位与租赁公司商定。 因为当时大部分企业都是“国营”的，融资租赁又是新生事物，因此国家给的政策非常宽厚。同期的集体企业并不享受这样的待遇。以后“国营”企业改“国有”，这个政策自然消失。但是租赁物件折旧的规定没有改变。 2003年10月国家税务总局发出《关于下放管理的固定资产加速折旧审批项目后续管理工作的通知》明确可加速折旧的设备类别以及折旧计算方式。但是还没有摆脱审批模式。 1996年财政部和国家税务总局联合出台了《关于促进企业技术进步有关财务税收问题的通知》其中提到：企业技术改造采取融资租赁方法租入机械设备，折旧年限可按租赁期限和国家规定折旧年限孰短的原则确定，但最短折旧年限不短于三年。这个政策只限于“国营”和“集体”工业企业。很快有的省市地税部门就把这个政策扩大到民营企业《鼓励集体私营经济发展的有关税收政策》。因此有人说融资租赁可以加速折旧大概就是从这里找到依据。 融资租赁税收制度合理吗？ 尽管税务部门有许多文件，但是最终有效的还应该是《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》、《国家税务总局营业税税目注释》和《国家税务总局关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》。如果仅是就“融资租赁”的征税问题，应该说是比较合理的，但是如果涉及到经营资质，涉及到企业所有制就有差别了。 2003年《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》中规定：经中国人民银行、外经贸部和国家经贸委批准经营融资租赁业务的单位从事融资租赁业务的，以其向承租者收取的全部价款和价外费用（包括残值）减除出租方承担的出租货物的实际成本后的余额为营业额。 以上所称出租货物的实际成本，包括由出租方承担的货物的购入价、关税、增值税、消费税、运杂费、安装费、保险费和贷款的利息（包括外汇借款和人民币借款利息）。 如果没有经营资质的限制，应该是不错的政策。但是现在文件中提到的审批机关合并的合并，分开的分开，该文件是否可以延续有效就不得而知。 1993年《国家税务总局营业税税目注释》把融资租赁划在“金融保险业”在当时是对的。因为融资租赁还没有成为一个产业，其经营性质带有金融属性，因此税收标准的划分应该没有问题。不管你是否是金融机构，都要按照这个标准纳税。税收标准不等于行业标准，国家已经取消把融资租赁划出金融保险业（有人不认为划入租赁业）现在这个税收标准是否依然有效也不得而知。 1995年《国家税务总局关于营业税若干问题的通知》又补充说：《营业税税目注释》中的“融资租赁”，是指经中国人民银行批准经营融资租赁 业务的单位所从事的融资租赁业务，其他单位从事融资租赁业务应按“服务业”税目 中的“租赁业”项目征收营业税。这里把外经贸部批准的中外合资租赁公司漏掉，大概以为外资企业是按照《财政部 国家税务总局关于对外商投资企业征收所得税若干政策业务问题的通知》政策执行。对于其他企业不管是谁都要按照高税基（租金全额）缴税。 2000年《国家税务总局关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》中规定：对经中国人民银行批准经营融资租赁业务的单位所从事的融资租赁业务，无论租赁的货物的所有权是否转让给承租方，均按《中华人民共和国营业税暂行条例》的有关规定征收营业税，不征收增值税。其他单位从事的融资租赁业务，租赁的货物的所有权转让给承租方，征收增值税，不征收营业税；租赁的货物的所有权未转让给承租方，征收营业税，不征收增值税。 这里面存在着严重的歧视政策。尽管《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》已经纠正了一些有资质的企业不能享受同等待遇问题，但是“其他单位从事的融资租赁业务”“货物的所有权转让给承租方，征收增值税”。这里把融资租赁完全当作分期付款处理。好在增值税是流转税，有低扣项。特别是《东北地区扩大增值税抵扣范围若干问题的规定》“通过融资租赁方式取得的固定资产，凡出租方按照《国家税务总局关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》(国税函[2000]514号)的规定缴纳增值税的，纳税人发生下列项目的进项税额准予按照第五条的规定抵扣”。把生产型增值税改为消费型增值税，为融资租赁的税制改革尝试创新，取得经验后在全国铺开。 关于“租赁的货物的所有权未转让给承租方，征收营业税，不征收增值税”的条款还按照已经取消的社会服务业以租金全额为税基缴税显然不合理。因为“经营性租赁”也可能不转移所有权，但它却是融资租赁的一种方式。有资质的企业就合理征税，没有资质的企业就惩罚性征税，是否说只要能赚钱，企业就可以非法经营合法纳税了？ 按照企业性质和经营资质划分税收政策不仅不合理，也不符合WTO的规则。中国的财税部门已经认识到这些问题，并准备从体制上进行彻底地改变（全国全面实行消费型增值税）这里谈论所有的税收问题都会自动消失。 有些政策并不是给融资租赁的，但是如果融资租赁交易过程和它有关同样可以享受相关优惠。如：《关于印发《外商投资企业和外国企业购买国产设备投资抵免企业所得税管理办法》的通知 》就是说如果外商投资融资租赁公司如果采购租赁物件使用国产设备的话，可以抵免部分所得税。“企业每一年度投资抵免的企业所得税税额，应按通知规定的限额和期限内抵免。企业购买国产设备的前一年为亏损或者处于税法规定免税年度的，其设备购买前一年度的企业所得税额以零为基数，计算其新增企业所得税。”“企业购买国产设备投资抵免企业所得税的，由企业提出申请，经主管税务机关逐级上报省级税务机关审核批准”。 内资企业按照《财政部、国家税务总局关于印发《技术改造国产设备投资抵免企业所得税暂行办法》的通知》企业每一年度投资抵免的企业所得税税额，不得超过该企业当年比设备购置前一年新增的企业所得税税额。如果当年新增的企业所得税税额不足抵免时，未予抵免的投资额，可用以后年度企业比设备购置前一年新增的企业所得税税额延续抵免，但抵免的期限最长不得超过五年。也可以达到相同效果。关键点在于租赁的结构设计和与税务部门的沟通的能力决定是否能获得批准抵免。 2003年国家税务总局下文《关于取消外商投资企业和外国企业所得税若干审批项目后续管理有关问题的通知》取消从事信贷、租赁行业的外资企业计提坏账准备金批准的后续管理。根据税法实施细则第二十五条的规定，从事信贷、租赁行业的企业，可以根据实际需要，报经当地税务机关批准后，按照年末放款余额（不包括银行间拆借），或者年末应收账款、应收票据等应收款项的余额，计提不超过3%的坏账准备，从该企业的应纳税所得额中扣除。取消上述审批后，上述行业可以按照规定提取坏账准备。各地税务机关要对上述行业的企业报送的年度所得税申报资料、会计报表中的“放款余额”、“应收账款”、“应收票据”等应收款项的科目，进行认真审查，确认坏账准备。对信贷、租赁行业以外的其他企业，一般情况下不得计提坏账准备，对那些应收账款余额比较大的企业，需要计提坏账准备的，仍按《国家税务局关于贯彻执行外商投资企业和外国企业所得税法若干业务处理问题的通知》（国税发〔1991〕165号）第九条的规定执行。 什么是跨境融资租赁？ 跨境租赁通常指出租人在国外，承租人在国内（进口租赁），或者出租人在国内，承租人在境外（出口租赁）。我国可能还没有引进融资租赁时，跨境融资租赁就在中国开始了。最早的跨境融资租赁是民用飞机，直到现在还有90%以上的大型民用飞机是通过跨境租赁引进的。 跨境租赁的法律依据应该是《国际租赁公约》。订立该公约的目的是：本公约各当事国，认识到在保持国际融资租赁交易各方的公正平衡的同时，消除对设备国际融资租赁的某些法律障碍的重要性，意识到使国际融资租赁得以更多地使用的需要，意识到管辖着传统的租借合同的那些法规需要适应于融资租赁交易所造成的特有的三边关系这一事实，因而认识到有必要制订出某些主要与国际融资租赁的民法和商法方面有关的统一规则。 尽管这个公约才有7国签字，批准后才能生效；尽管租赁最发达，跨境租赁做的最多的美国没有签字；尽管中国是签字国但没有经过人大批准。这个公约还是常被中国制定政策的部门参考和引用。 对于政府行政部门来说，所谓跨境租赁是从交易方来说的。真正是否属于跨境租赁还要看物流和资金流的形式。比如说飞机租赁，就是典型的跨境融资租赁。《中华人民共和国民用航空法》对飞机租赁有全面的阐述和规定。其特点是：出租人在境外，租赁物件从境外引进，资金来源于境外，承租人在境内，租赁结束后租赁物件所有权转移给承租人，不返回境外。按国家外汇管理局、海关总署关于对凭进口货物报关单证明联办理售付汇及核销实行分类管理的通知，对短期租赁、租赁贸易和租赁征税是这样规定的：外汇指定银行或外汇管理局须审核经贸部门批准经营租赁业务的批件、租赁合同，对属经营租赁的，可以凭以办理售（付）汇或核销手续；对属融资租赁的，不得凭以办理贸易项下售（付）汇或核销手续，外汇指定银行或外汇管理局应在报关单联网核查系统中将此报关单注销结案，其租金付汇按照资本项目管理规定凭外债还本付息核准件办理。 像飞机、轮船这种在国际上有产权登记的大型租赁物件，海关是按租金征收关税。具体文件，如：《海关总署2002年公告第14号》《海关总署关于民航总局所辖航空公司进口飞机有关增值税问题的通知》《关于民航进口客运飞机征税问题的通知》《海关总署关于民航进口客机征税问题的通知》《海关总署关于飞机及其零部件税则归类和进口税率调整后租赁飞机适用税率问题的通知》《海关总署关于对民航总局及地方航空公司进口飞机暂予减征进口环节增值税的通知》《海关总署关于民航总局直属航空公司和地方航空公司进口租赁飞机税收问题的通知》等多个文件都确定了飞机跨境租赁是按照租金征收进口环节增值税和关税的，而且税率非常低。 对于其他物品租赁进口的关税和进口环节增值税就比较高，通常是5%和17%。按照《当前国家产业政策鼓励发展的产业、产品和技术目录》租赁进口的货物可能享受减免税待遇。但是目前在操作流程上还很少有走通的企业。但是按照政策应该完全具备跨境租赁的操作。 以跨境租赁进口为例。首先要按判断租赁进口的物资是否属于自动许可。如果在《2004年《自动进口许可机电产品目录》》名单里，就可以按照《货物自动进口许可管理办法》进口属于自动进口许可管理的货物，进口经营者应当在向海关申报前，向外经贸部授权的自动进口许可证发证机构提交自动进口许可证申请。凡内容正确且形式完备的许可申请，发证机构收到后应在管理可行的限度内立即核准，签发自动进口许可证。特殊情况下，最多不超过十个工作日。发证机构应按规定将有关电子数据及时传送外经贸部。在贸易性质中应该注明“租赁贸易”。 如果不属于自动进口许可的物品，到相应行政主管部门审批通过后可以租赁进口。按照这个规定，承租人必须具有外贸经营权才行。好在外贸已经放开，按照《中华人民共和国对外贸易法》在地方备案就可以经营了。 要说明的是：跨境融资租赁对于海关来说有不同的理解（飞机、轮船除外）。如果租赁物件进口后不在复出（融资租赁），视为“一般贸易”，按政策征货物的免进口环节增值税和关税。有关租金不交增值税和关税，只交境外企业所得税。否则按照租金征收进口环节增值税和关税。境外企业所得税照交，只不过是按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》由税务局涉外税收部门以征收。如果符合《《关于非贸易及部分资本项目项下售付汇提交税务凭证有关问题的通知》的解释》规定的：境外租赁公司，以融资租赁方式向我国境内用户提供设备所收取的租金，其中所包含的利息，凡贷款利率不高于出租方国家出口信贷利率的，可以免收，高于部分差额征收。 外汇管理局《外债管理暂行办法》是把国际融资租赁当作商业贷款来管理的：国际商业贷款，是指境内机构向非居民举借的商业性信贷。包括： 5、国际融资租赁；这个政策主要针对“金融租赁公司”开展“国际转租赁”而制定的。金融租赁公司要开展这项业务，首先要按照《金融租赁公司管理办法》金融租赁公司的最低注册资本金为人民币5亿元，经营外汇业务的金融租赁公司应另有不低于5千万美元（或等值可兑换货币）的外汇资本金。其次还要按照1993年《国家外汇管理局关于非银行金融机构外汇资产负债比例管理的规定》达到标准后：财政部代表国家在境外发行债券由财政部报国务院审批，并纳入国家借用外债计划。其他任何境内机构在境外发行中长期债券均由国家发展计划委员会会同国家外汇管理局审核后报国务院审批；在境外发行短期债券由国家外汇管理局审批，其中设定滚动发行的，由国家外汇管理局会同国家发展计划委员会审批。 1998年《关于加强资本项目外汇管理若干问题的通知》中关于登记备案：改变非银行金融机构和外资租赁公司的外债登记办法，变定期登记为逐笔登记。此时国际融资租赁外债审批已经转为备案制。2003年《国家外汇管理局取消行政审批事项》取消“境内中资机构融资租赁金融条件的审批”，“境内中资机构（包括外汇指定银行）对外借用中长期外债、发行中长期外币债券、进行融资租赁和项目融资，按照国家外汇管理局2003年4月1日发布的《国家外汇管理局关于取消部分资本项目外汇管理行政审批后过渡政策措施的通知》（汇发［2003］50号）第一条规定执行。”进一步说明融资租赁外债指标由审批制改为备案制。 外商投资租赁公司从境外融资是按照：外商投资企业举借的中长期外债累计发生额和短期外债余额之和应当控制在审批部门批准的项目总投资和注册资本之间的差额以内。 在差额范围内，外商投资企业可自行举借外债。超出差额的，须经原审批部门重新核定项目总投资。 融资租赁是融物的方式达到融资的目的，在国际融资转租赁中，尽管第一承租人对外承担债务，但是租赁物件所有权理论上属于境外租赁公司。一旦承租人无力还钱，收回租赁物件抵偿债务。境外企业承担投资风险的事项非要纳入我们国家外债，把它作为一般的商业贷款对待有失偏颇。不管怎样，如果境内企业没有获得外债指标，是无法开展任何形式的跨境（进口）租赁。 2003年为了配合《中华人民共和国行政许可法》的执行，《国家外汇管理局取消行政审批事项》中规定：取消“境内中资机构中长期外债融资条件的审批”、“境内中资机构融资租赁金融条件的审批”、“对外发债市场时机选择和融资条件的审批”、“项目融资金融条件的审批”四项审批项目。 境内中资机构（包括外汇指定银行）对外借用中长期外债、发行中长期外币债券、进行融资租赁和项目融资，按照国家外汇管理局2003年4月1日发布的《国家外汇管理局关于取消部分资本项目外汇管理行政审批后过渡政策措施的通知》（汇发［2003］50号）第一条规定执行。这或许给跨经租赁带来一线生机。 从上面的整理来看我国融资租赁相关的政策法规不是没有，也不是不全，各行政角落都可以见到它的身影。不健康到是一句实话。法治、政治能力不行，是当前的最大的问题。至于立法立什么，个人观点认为： 一是要立调整法，把一些不合理的，或者没有涉及的内容通过立法解决。法律、法规已经有的，可以根据调整法通过司法解释或者修改法律、法规的方式完成。 二是按照中国融资租赁和国外的主要差别立法。 中国的融资租赁业不发达主要原因就是垄断经营。在全国数十万的企业和机构中，只有80多家企业或机构具有融资租赁经营资质。这种万里挑一的企业，大都没开展业务（真正成规模开展业务的不到10家），这个比例和和租赁在GDP的渗透率非常相近，从中可以了解中国的租赁业为什么不发达的原因。 因此中国的租赁业要想为国民经济发展起到促进作用首先应该放开融资租赁的经营资质，打破目前的垄断状态。有些人强调国外并不是没有监管，我们不一定非要取消监管。那么我们就分析国外的监管情况是怎样的。 按照1999年的统计资料，全世界共有80多个国家和地区开展了融资租赁业务。一般取前50名看世界租赁业的基本情况。这个资料只介绍了44个国家和地区的监管情况。他们和我们的概念不一样。所谓监管其实就两条，一是允许银行参股，二是允许吸收公众存款。如果非要和中国的先行体制套用可按下面按四类分析（注意：这里指监管，不是指审批）： 1、不允许银行参股融资租赁公司，同时也不允许吸收公众存款的国家和地区应该是不需要监管的，这类国家和地区有11家，都是发达国家。中国是这个范围内唯一发展中国家，既有租赁监管也有金融监管，实际上只是审批起作用，监管没起太大作用。 2、允许银行参与融资租赁公司，同时也允许吸收公众存款的国家应该是金融监管的国家，只有6个国家，全部是欠发达国家。 3、不允许银行参股，但允许吸收公众存款的国家应该是金融管制特别强烈的国家，只有4个国家也都是欠发达国家。 4、允许银行参股，但不允许吸收公众存款的国家应该是租赁监管的国家，共24个国家，大都是发达国家，其中包括美国和俄罗斯。 据银监会传来的消息《中国人民银行监督管理委员会金融租赁公司行政许可事项实施规定》在投资入股资格许可条件中规定：“商业银行、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、证券公司、保险公司向金融租赁公司投资入股的，必须符合监管当局对该类机构最低资本充足率的要求，且累计对外投资额不得超过其净资产的20%”。这意味着金融租赁公司可以通过股东银行解决融资难的问题，同时银行也可以通过控股公司开展融资租赁业务。中国也似乎在向大多数国家的监管模式靠拢。 从上面的数据可以看出，真正纳入金融监管，是少数国家（10/44），而且是不发达国家。但是要纳入金融监管就要允许吸收公众存款。不纳入监管的也是少数国家（10/44）多是发达国家和地区。纳入租赁监管的占一半之多（24/44），多是发达国家，甚至包括租赁渗透率最高的美国。 因此我国的监管思路也应该和世界接轨，选择那种方式都没有关系。要么放弃监管，没有银行参股和吸收公众存款，不会给金融体系带来什么危害，反而扩大了直接融资的手段，化解间接融资比例过大的金融系统风险；要么全部金融监管，但条件一定是允许银行参股和吸收公众存款；要么向大多数租赁业发达，经济也发达的国家那样适度的租赁监管，取消审批和无效的、制约租赁发展的监管。 从国际经验和国内实践上看，中小企业融资主要通过融资租赁的方式解决。这里敢断言，中国融资租赁业不发展起来，中国融资难、销售难和惜贷现象不会从根本上得到解决。 第二个差别就是中国没有从法律上确定对融资租赁的租赁物件进行产权登记和披露。在国外大都通过民间也有政府来管理租赁物件产权登记。在中国既没有行业组织承担这个责任，也没有政府部门承担这个职能。这个问题需要立法解决。 第三个差别最关键，也是中国租赁业和国际最不接轨的地方。中国的租赁公司在取回租赁物件受阻时通常把它作为经济案件处理。国际上通常是把它作为刑事案件处理。租赁物件回收难的问题严重制约了租赁业的发展，这不仅是意识问题，还要从立法上给予保障。 如果承租人拒绝出租人合法回收租赁物件，应该引入《中华人民共和国刑法》第二百七十条 将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。和第二百七十五条 故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。适用于租赁物件的取回。 其他的立法问题，在就一些不完善的地方进行修补就可以了。没有必要把已经有的法律法规改头换面照超一遍。有些不和规的法规《融资租赁法》出台后自然淘汰。 如果说中国融资租赁法律、法规还有不尽完善的地方，人大已经启动《融资租赁法》立法议程，国家正在进行整体的体制改革，特别是党的十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定(全文) 》和国务《国务院对我国投融资体制做重大改革》都强调了民间投资的重要性，强调了谁决策、谁投资、谁受益、谁承担风险。目前金融改革和税收改革也同时进行，这都不同程度地改善了融资租赁的大环境。看这架势，发展下去就是《融资租赁法》不出台，许多问题也会逐步得到解决。不管怎样融资租赁立法已经触动了许多部门的神经，过去拖拉或者犹豫不决的事情，应该抓紧时间。“无为”的最终结果就是“无位”。
这里同样引用全国人大财经委经济法室主任朱少平说的一段话作为本文的结束语：“融资租赁既是一种贸易方式，也是一种投资方式，对于解决企业或产品创业初期的资金不足，推动生产企业的产品销售具有重要意义，这一融资贸易方式在我国发展已近二十年，但由于人们的认识和有关政策及监管不配套等原因，使这一融资贸易方式没有得到充分的发展，对我国经济建设也没起到应有的作用。融资租赁涉及比较复杂的金融和贸易关系，促进它的发展必须进行相应的立法，为此迫切需要制定融资租赁法对融资方、租赁方、供货方各自的地位及相互关系、租赁物的生产交付与售后服务、货款与租金的支付、租赁物的折旧、残值计算以及所有权的转移等作出明确规定，以进一步规范融资租赁关系，促进这一事业的发展”。 |
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