摘自《律政观察》 2017年08月15日

　　融资租赁和互联网金融是近年来急剧发展的两个行业，由于二者在金融生态链系统中能形成上下游关系，极大地促进了两个行业的融合和发展，在市场上催生了联接两个金融领域的多种经营模式和一大批新型业务平台。纵览市场发展现状，融资租赁需要借助互联网金融平台的通常是两种情形，一是变现资产，一是融入资金，作为新生事物，其将面临哪些法律问题和风险？

　　融资租赁公司借助互联网转让债权资产的法律风险

　　融资租赁公司对承租人的租金债权属于义务人以及债权数额均已确定的应收账款，其既可作为应收账款质押贷款的担保品，或者作为向保理商融资的标的物，也可以直接通过债权转让方式提前实现预期收益。其联接互联网金融，则主要是通过p2p网贷平台或者专门网上的交易平台转让债权，操作中需要注意如下法律问题：

　　1、债权份额化分割转让的有效性问题

　　将租金债权向单一受让人全额或部分转让，其有效性不存在争议。对此，《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条也规定，出租人转让其在融资租赁合同项下的部分或者全部权利，受让方以此为由请求解除或者变更融资租赁合同的，人民法院不予支持。上述规定，明确支持债权转让的有效性。

　　需要注意的是，通过债权转让的模式转让应收账款，并不能切断承租人对受让人的履行抗辩权。《合同法》第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。但是，如果在融资租赁合同中，出租人已经约定有关标的物的质量瑕疵抗辩权由承租人向出卖人主张，则可以大大减少前述可以向受让人主张的抗辩。当然，如果出租人存在影响承租人对标的物平静占有的违约行为，则债权的受让人将面临拒付的风险。

　　上述操作方式中需要探讨的最重要的一个问题是，债权份额化分割后向不特定多数人转让是否有效？对此，相关法律并没有直接的禁止性规定。但是，《证券法》第十条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。

　　该条规定为公开发行的构成要件是：

　　（一）向不特定对象发行证券的；

　　（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的。

　　银监会有关理财产品销售管理办法中也有公开发行理财产品的监管规定。那么向不特定多数人转让的债权份额是否属于上述公开发行的证券的范围是其合规性判断的核心问题，对此，目前证监会、最高法院均没有官方立场作肯定性的认定。基于法无禁止即可为的理念，实务中经营者均乐观评价该种经营模式的合规性。需要注意的是，目前正在着手修订的证券法将借鉴美国1933年《证券法》有关证券的定义方法，未来可能将理财产品和投资合同等均纳入到公开发行监管的范围，届时，可以预计这种向不特定多数人公开销售的份额化投资品种有可能将面临必要的监管。

　　2、债权份额化分割的方式及有效性

　　实践中，债权份额化分割的方式多种多样，最常见的是将全部租金债权（包括到期租金和未来租金）作为一个整体按比例份额化，然后通过转让平台向投资者出售，由于实践中监管部门实际上已经默许了通过P2P网贷平台转让债权这种模式的可行性，故前述租金债权转让的有效性在实务中几乎不存在争议。

　　但是，如果将本金和未到期的利息分割分别向不同的投资人转让，这种模式涉及到对本金债权与利息债权的主从属性的挑战，在学理和实践中均面临障碍；如果以债权到期时间的先后顺序为标准分割债权，将在不同时点到期的债权本息向不同投资主体转让，这种模式涉及的部分债权可转让性，如果符合《合同法》第七十九条规定，其有效性可以得到认可。实践操作中的困难主要涉及到对转让标的物的描述，以及如何协调在先受让人在债务人违约时宣告债权提前到期权利与在后受让人权利的关系。

　　当然，实践中更具创造性的模式是将租金债权中的一项“权能”，比如说，收益权单独向投资人转让。在传统民法理念中，债权并不能像物权一样区分出“占有、使用、收益、处分”等不同的权能，但是，在中国的商事信托交易实践中，不但从物的利用模式中分离出收益权的转让，而且还在债权性的权益中分离出收益权，由此导致实践倒逼法理的态势。然而，需要注意的是，目前，从基础资产中筛离出收益权似乎是信托或类信托机构的专属能力，故实践中对未借助信托通道而自行分离收益权的操作模式的可行性尚存疑虑。

　　3、为受让债权的投资人设定的担保机制的效力

　　租金债权的担保机制包括租赁物所有权的担保，产品出卖人的回购担保，第三人对承租人的履约担保，对债权出让人的追索权，以及特别为保证债权受让人权益而设定的担保等类型，这些机制如何发挥作用是另一个需要探讨的问题。

　　出租人对标的物的取回权不是我国物权法规定的典型的担保方式，故不能作为法定的从权利通过债权转让自动转让给受让人。如果债权受让人需要执行该项非典型担保机制，融资租赁公司还需要另行将标的物的所有权转让给债权受让人。显然，我们虽然可以通过网贷平台向不特定多数人转让债权，但无法向不特定多数人转让所有权。同时，如果不向债权受让人转让所有权而由融资租赁公司继续保留所有权，由于取回权的行使需要以承租人不履行支付资金义务为前提，故在租金债权已经转让情况下，融资租赁公司将无权行使取回权。也就是说，通过网贷平台分割转让租金债权将会阻碍租赁物取回权担保机能的发挥。出卖人回购担保，同样也不属于法定的从债权，在债权转让后，同样也不能自动转化为对债权投资人的担保，其执行与取回权面临相同的尴尬。

　　第三人对出租人支付租金义务所提供的担保承诺，则属于担保法所规定的法定担保方式，可以作为从权利让与债权受让人。对第三人提供的抵押，目前面临的主要问题是抵押权人为分散的多数投资人如何办理抵押登记的问题。对此，实务中创造性地设计了一种投资人在受让债权时一并委托第三人持有抵押权的格式条款。对此，单就该格式条款在合同法上的有效性而言，因其并未限制受让人的权利，其有效性可以认可。但是，我国物权法一方面有抵押权需登记设立的规定，另一方面还有抵押权不能与债权分离而单独转让的限制，信托法中也有专为讨债和诉讼目的设立的信托无效的规定，故这种委托第三人持有的抵押权的可强制执行性在现行的法律制度中将面临较大的不确定性。

　　融资租赁公司作为债权转让方对债权受让人可追索的承诺以及第三人对受让人所作的保证，是专为受让人设立的担保，在法律关系的主体上具备可执行的基础。但其设立方式往往是通过网页公告的方式对投资人所作的公告式承诺,而不是承诺人与投资人一一签订的担保合同，严格判断，其并不符合《担保法》第13条有书面合同要件的规定。要解决其效力问题，需要结合《合同法司法解释二》第3条的规定，将公告式担保承诺理解为网络金融平台的悬赏广告，按悬赏合同成立的要件，如果投资人完成了网站指定的投资行为，则认定双方间符合担保合同成立的要件，借此确定回购承诺或担保承诺的有效性。

　　4、循环操作债权转让模式可能触发违法风险

　　通过p2p平台转让债权，就融资租赁公司转让收益资金的沉淀汇聚方式而言，与通常资金池和自融等情形有区别，前者是通过权益转让而获得的对价收益，而后者则是依托项目负债而集合的资金。因此，通过表面观察，债权转让模式并不符合非法吸存的构成要件。但是，需要看到的是，由于通过债权转让所获得的资金，如果直接通过新的租赁项目借贷给承租人，再通过利用网上投资人的资金置换租金债权而循环运作，则不能排除监管部门或司法机关将这种操作认定为系融资租赁公司向不特定对象吸收资金的风险，因此，为了避免刑事责任风险，应减少通过债权转让获得资金，再将资金投入新的租赁项目，然后再次转让债权获得资金这类循环操作模式。

　　融资公司借助互联网金融融资的法律风险

　　借助互联网金融融资的主要方式是：融资租赁公司直接融资、股东融资或者吸收p2p网贷平台为公司股东，其中隐含的法律风险主要是非法吸收公众存款（非法集资）的问题。

　　对此，2010年，最高法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》规定了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款犯罪的四个构成要件：

　　（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

　　（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

　　（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

　　（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　2014年4月银监会处置非法集资办公室也认为，在P2P网络集资中，有三种情况可能涉嫌非法集资：第一种是资金池。一些P2P网络借贷平台将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金再寻找借款人和项目，使放贷人的资金进入平台的账户，由此产生资金池。第二种是一些P2P网络借贷平台的经营者没有尽到借款人身份真实性的核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款的信息，向不特定的人群募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等，有的直接将非法募集的资金用于高利贷。第三种是个别P2P网络借贷平台发布虚假的高利借款标的募集资金，采取借新还旧的“庞氏骗局”模式，短期募集大量资金。

　　对照最高法院司法解释和监管部门的认定标准，融资租赁公司或者其股东借助p2p平台，成为资金需求一方，性质上属于以投资为目的借助网络平台汇集资金，而平台直接成为股东则更是属于自融业务，这些情形具有很大的违法犯罪的风险。

　　要避免前述非法集资的法律风险，只能借助于最高法院司法解释所规定的例外情形，即前述《解释》第三条所规定的，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。亦即，只能通过维持债务清偿能力，尽量减少资金链断裂的风险来降低实际承担刑事责任风险。

　　正是由于融资租赁公司借助网贷平台融资或者股东借助平台补充股本金所面临的不可克服的重大违法风险，故实践中，融资租赁公司尽量不应采取这样的融资方式。