摘自《前海融资租赁俱乐部》作者：石柱华 2017年08月18日

　　【编者按】本文选自2016年编纂的《前海深港现代服务业合作区融资租赁行业规范指南》一书，撰写者为北京金诚同达（深圳）律师事务所合伙人、深圳国际仲裁院仲裁员石柱华律师。石律师有超过八年的金融租赁公司从业经历，是我国最早涉足融资租赁领域的法律人之一，长期专注于融资租赁实务与法律服务。
融资租赁是金融、技术与贸易相结合的创新产物，交易涉及多方当事人和多份合同，法律关系复杂，除了市场、金融、税收、会计及信用、经营等方面的风险之外，融资租赁公司主要应防范交易中的合同法律风险。

　　概括而言，融资租赁交易除了在合同性质认定方面的法律风险外，主要表现为承租人违约风险，体现在两方面：一方面是租金债权风险，承租人违约逾期支付、拒付租金，影响出租人实现合同目的；另一方面是租赁物物权风险，租赁物被承租人违约重复回租、转租、抵押、质押、投资入股、转让等，侵害出租人的物权。上述承租人违约行为的发生，除了市场因素、承租人经营管理不善无力支付租金，以及部分承租人故意逃避债务，甚至恶意侵害租赁物所有权之外，融资租赁公司未充分注意交易合同中的法律风险，也是重要原因之一。因此，融资租赁公司在开展业务，签订融资租赁合同时，应重点关注和防范以下法律争议风险：

　　（一）关于融资租赁法律关系的认定

　　在融资租赁交易实践中，有的融资租赁公司所从事的一些业务没有真实的租赁物，或者售后回租的租赁物低值高估，以融资租赁合同为名进行资金借贷及其他交易活动，为此，最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“人民法院应当根据合同法第237条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。”可见，对于虽然名为融资租赁合同，但实际为借贷、保留所有权分期付款买卖、传统租赁、联营合作分成等法律关系的合同，法院、仲裁机构在处理争议时将按它们实际构成的法律关系处理，由此产生的风险是合同有可能被确认无效；即便认定合同有效，但合同的租金计算、保证金、手续费等相关约定因合同性质不同而不再适用。因法律关系不同，当事人权利义务不同，适用法律不同，由此产生的法律后果亦不同，同时还有可能影响担保合同的效力及担保责任承担，融资租赁公司无法实现预期合同目的。因此，融资租赁公司在从事融资租赁业务时，应依照法律规定和监管要求规范开展业务，坚持融资与融物相结合，切实服务实体经济发展，防范融资租赁合同被认定为不构成融资租赁法律关系的风险。

　　（二）关于格式条款

　　因融资租赁业务的特点，融资租赁公司通常采用格式条款订立合同，有的同类业务量比较大的企业，还用预先印制好的格式合同订立合同。当发生争议时，格式条款常成为承租人的抗辩理由之一，以达到减轻或免除相关合同义务，规避违约责任的目的。鉴于此，融资租赁公司在采用格式条款订立合同时，应依据《合同法》的规定，遵循公平原则协商确定当事人之间的权利和义务，对合同中的融资租赁交易术语、承租人应履行的重要合同义务条款等，应使用定义、加粗字体、下划线或者其他方式提示说明，避免产生歧义，同时释明风险。如非大量同类业务重复使用需要，尽量避免使用预先印制的格式合同订立融资租赁合同。

　　（三）关于保证金及手续费

　　为保障交易安全，融资租赁交易出租人收取租赁保证金、手续费（服务费、管理费），属于行业交易习惯，近年还出现了回购保证金、合作保证金等新型的保证金形式，但因法律对租赁保证金等无明确规定，业界对其性质有不同意见，在融资租赁合同纠纷中亦成为争议焦点之一。承租人逾期支付租金时，往往要求以保证金冲抵租金，以避免或者减少支付逾期利息、违约金，而出租人则主张不能以保证金抵扣租金、逾期利息，应在合同履行完毕后返还，甚至在承租人违约时没收保证金。根据当事人意思自治原则，融资租赁合同应对保证金、手续费的收取金额、方式、保证金是否计息、抵扣、返还等进行明确约定，特别是对在合同履行中保证金能否抵扣租金、逾期利息以及抵扣顺序，或者作为违约金予以没收等进行约定，以避免争议，切实发挥保证金保障实现租金债权的作用。

　　（四）关于回购合同

　　机械设备、交通工具等制造厂商为销售产品，寻求以融资租赁方式促销，而融资租赁公司为确保租金债权实现，在融资租赁交易中要求生产商、经销商等承担回购义务，即出现了回购业务模式，且有日益增多趋势，倘若承租人违约，则由租赁物生产商、经销商等回购租赁物或者回购租金债权以保障出租人的权益。回购方式对于保障融资租赁公司的利益无疑发挥了重要作用，但由于回购合同的法律性质不明，或者合同约定不具体，或者回购时租赁物无法取回，在个别情况下，回购租赁物的可操作性不强，一旦发生承租人违约，出租人要求回购，易发生争议，回购人对回购合同的效力、回购的条件、回购租赁物的价值等提出异议。因此，回购合同对回购租赁物抑或租金债权、回购的成就条件、回购租赁物的价值确定、回购租赁物的交付等应作出明确、可操作的约定。

　　（五）关于租赁物的风险负担

　　租赁物通常由出卖人直接交付给承租人，根据买卖合同相关规定，租赁物毁损、灭失的风险，在交付给承租人之前由出卖人承担，交付之后由承租人承担，作为出租人的融资租赁公司不承担租赁物毁损、灭失的风险。就买卖合同的规定来看，租赁物风险负担规则清晰明了，然而，当租赁物发生毁损、灭失的情况下，承租人对出租人要求继续按融资租赁合同约定支付租金提出异议，由此发生违约。在租赁物交付给承租人后，融资租赁公司已经履行完融资租赁合同的主要义务，其主要权利在于按合同约定收取租金及费用，一般情况下，即便租赁物发生毁损、灭失，亦不能免除承租人的租金给付义务，故合同应明确约定承租人应按合同约定继续支付租金，防范争议发生。同时，合同还应约定在租赁物发生毁损、灭失的情况下，修复及确定替代物的办法、费用承担等内容。此外，应约定由承租人对租赁物投保，通过保险进行风险救济，降低承租人的违约风险，以平衡双方利益。

　　（六）关于租赁物的瑕疵担保责任

　　因社会对融资租赁的认知度不高，承租人通常从传统租赁的角度理解融资租赁，认为租赁物是出租人的财产，租赁物出了质量问题，理所当然应由出租人负责，由此导致承租人因租赁物质量问题拒绝支付租金的情况屡屡发生，此类争议在融资租赁合同纠纷中所占比例较高。由于融资租赁交易的租赁物、出卖人均由承租人自行选择，因此《合同法》规定租赁物不符合约定或者不符合使用目的，出租人不承担责任。此乃一般原则，但出租人也并非绝对不承担租赁物的瑕疵担保责任，亦存在除外情形，如果出租人干预或者要求承租人按其意愿选择出卖人或租赁物，或者擅自变更承租人已经选定的出卖人或租赁物等出租人需承担瑕疵担保责任。此外，融资租赁公司应在融资租赁合同及买卖合同中约定，将其在买卖合同中的索赔权转让给承租人，当出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人向出卖人直接行使索赔权，并及时提供必要协助，避免索赔逾期或失败，以防范承租人以租赁物质量瑕疵对抗租金支付义务。

　　（七）关于租赁物的善意取得

　　租赁物在租赁期间属融资租赁公司所有，它具有实现租金债权的保障功能，但由于租赁物所有权与占有使用权相分离的特性，再加之《物权法》规定动产以占有公示其权利，容易使第三人误以为占有、使用租赁物的承租人为租赁物的所有权人。因而承租人恶意将租赁物转让、抵押、质押、投资入股等，银行等抵押权人或者其他受让租赁物的第三人常以善意取得对抗融资租赁公司，租赁物受到侵害的情形时有发生，使出租人丧失物权保障。司法实践中，融资租赁公司经常陷入维权难的困境，无法获得有效救济，严重损害了融资租赁公司的物权。为防范租赁物物权受到侵害，融资租赁公司应及时在中国人民银行中征动产融资统一登记平台、商务部融资租赁企业管理信息系统进行租赁物公示登记，并在租赁物显著位置作出标识，明示租赁物所有权，或者授权承租人将租赁物抵押给融资租赁公司，并依法办理抵押权登记，在现有动产登记公示法律制度不完善的情况下，尽最大可能采取措施防止租赁物被非法处分，保护交易安全。

　　（八）关于租赁物的价值确定

　　在融资租赁合同被法院或仲裁机构认定无效，或者解除合同收回租赁物、第三人回购租赁物、因承租人破产而收回租赁物等情形时，都涉及租赁物的价值确定问题，实践中因融资租赁合同未作约定或者约定不明，成为争议焦点之一。在争议处理过程中委托评估机构评估或者拍卖确定租赁物价值，不仅耗时长、成本高，造成不必要的损失，而且由于租赁物种类庞杂，有的属于专用设备，加之市场变化因素，评估、拍卖难以准确反映租赁物的真实价值。因此，应在融资租赁合同中就租赁物的价值确定方法进行约定，明确折旧及残值确定方法，以便在收回租赁物、补偿、赔偿时有据可依，减少争执，提高争议解决效率。

　　（九）关于承租人欠租时出租人的请求权选择

　　根据《合同法》第248条的规定，承租人未按约定支付租金，融资租赁公司可以有两种救济方式：一是要求承租人支付全部租金，加速租金到期；二是可以解除合同，收回租赁物。在以往的司法实践中，融资租赁公司同时诉请支付全部租金和解除合同收回租赁物，债权物权请求权一并行使，有效维护了出租人的合法权益。但最高人民法院《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，出租人既请求承租人支付合同约定的全部未付租金又请求解除融资租赁合同的，法院应告知其依照合同法248条的规定作出选择。出租人请求承租人支付合同约定的全部未付租金，法院判决后承租人未予履行，出租人可以再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物。即对于支付全部租金和解除合同收回租赁物的请求，出租人只能择一行使，不能同时请求。据此规定，在承租人欠付租金的情况下，出租人应综合判断承租人及担保人的偿债能力，权衡利弊，选择行使最有可能保护自身利益的主张。如承租人有偿还能力而故意拖欠，或者可以通过担保责任实现债权，出租人应主张承租人支付已到期及未到期的全部租金；反之则应请求解除合同，收回租赁物。因融资租赁公司的合同目的在于收取租金，且租赁物的取回、价值确定及处置难，除非必须，融资租赁公司应谨慎选择解除合同并收回租赁物的方式进行救济。

　　在法律界，尤其是仲裁界普遍认为，在合同约定明确且当事人自身没有提出异议的情况下，更多的应当遵循当事人的意思自治。因此，建议融资租赁公司在合同中作出明确约定，在承租人违约的情况下，出租人可以采取何等救济措施；此外，如果选择仲裁方式解决争议，若出租人根据合同约定同时主张支付全部租金和解除合同收回租赁物的，因仲裁尊重当事人意思自治的原因，亦不排除同时获得支持的可能。

　　（十）关于争议解决方式及送达地址

　　融资租赁合同发生争议，可通过协商、调解、诉讼、仲裁等方式解决争议，融资租赁合同应约定明确的诉讼管辖或者仲裁条款。由于融资租赁公司异地开展业务多，承租人及其他合同当事人分布广，或者有的承租人故意逃避债务，在司法实践中法律文书送达难的问题日益突出，许多案件需通过公告送达，增加了诉讼时间和成本，因此导致融资租赁公司丧失及时解决争议实现债权、减少损失的最佳时机。而通过仲裁不失为解决融资租赁合同争议的理想方式，仲裁具有当事人意思自治、灵活、保密和一裁终局等优势，还可以有效破解送达难的问题，因为仲裁规则一般规定仲裁文书当面送交或者邮寄至受送达人的营业地、注册地、住所地或者其他通讯地址，即视为已经送达，这样可以及时审理争议，防止承租人故意拖延时间，提高争议解决效率。但在合同中约定仲裁解决争议时应注意，一是融资租赁合同必须明确约定发生争议后仲裁文书的送达地址；二是在买卖合同、担保合同、回购等合同中同时约定由同一家仲裁机构解决争议的仲裁条款，以便发生争议申请仲裁时一并解决相关争议。实践中存在融资租赁系列业务合同中，部分合同选择法院管辖，部分合同选择仲裁管辖，或者关联合同选择的仲裁机构不一致的情形，以致后期争议解决出现不必要的程序障碍，建议融资租赁公司应审慎处理，尽量在系列业务合同中采用统一的争议解决条款。

　　作者简介：

　　石柱华：北京金诚同达（深圳）律师事务所合伙人、中南财经政法大学兼职教授、华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院）仲裁员、深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员，深圳政府采购中心评审专家，上市公司独立董事。石律师有从事高等法学教育、国家立法研究、公司经营管理和执业律师的丰富工作经历，既有扎实的法学功底，又有丰富的法律实务经验。石律师曾有超过八年金融租赁公司的从业经历，是我国最早涉足融资租赁业务的法律人之一，熟悉融资租赁业务与法律实务，执业领域包括公司法、融资租赁、金融法律服务、民商事诉讼与仲裁，可为融资租赁公司提供常年法律顾问、融资、交易结构设计等系统法律服务。