摘自《和讯财经》 2017年08月10日

　　和讯名家 林艳 本文首发于微信公众号：金融租赁及融资租赁圈。文章内容属作者个人观点，不代表和讯网立场。投资者据此操作，风险请自担。

　　作者：林艳

　　前言:这几天，看到各大公众号都在推送一篇《融资租赁参与住房租赁市场的可行性》，笔者有一些不同的看法和意见。一年前，笔者曾写过一篇《初探房地产融资租赁的可行性》，在文章中仅仅结合法理和实践操作进行探析，提出一些看法”虽然关于房地产等不动产能否作为租赁物在法律上尚无定论，但在实践中由于存在大量的房地产融资租赁操作案例，如果单纯认为房地产融资租赁合同无效，将不利于融资租赁行业市场的健康发展，可能引发巨大的金融风险。笔者认为，结合当前行业发展现状及立法趋势，应本着促进交易、适当前瞻的指导思想，审慎对待房地产融资租赁业务。”时隔一年，再针对房产特别是住房能否作为融资租赁业务的租赁物，做出一些补充意见。

　　近年来，房产尤其是住房能否作为租赁物在行业内争论不止。笔者认为，尽管法无禁止，但这一业务存在诸多风险，其实践操作较大。

　　一、 法理上暂无依据

　　我国并未出台专门的融资租赁法律，《合同法》及《最高院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》对租赁物的范围未界定。在部门规章层面,《金融租赁公司管理办法》、《外商投资租赁业管理办法》、《融资租赁企业监督办理办法》三大监管办法中都没有将不动产列入租赁物的范围。于是，学界一些观点提出，根据“法无禁止即可为”原则，房地产自然可以列入租赁物的范围。但笔者认为，监管办法作为行业主管部门出台的规章，起到一定的约束作用。类似企业《营业执照》列明经营范围的性质，营业执照中未列明的经营范围，企业是不能经营的。同样的，如果租赁公司无视监管的要求，只要办法里没有禁止的都能作为租赁物，必定会造成融资租赁行业的市场混乱。

　　二、 实践操作难题探讨

　　在探索房产融资租赁交易的过程中，会发现现实操作中存在一些难题，是现行法律与制度无法解决的。笔者归纳总结为以下几点：

　　其一：出租人无法取得租赁物的所有权

　　融资租赁集融资、融物为一体。从交易结构上看，包含融资合同与买卖合同，在买卖交易的环节，标的为房产。由于我国不动产所有权转移适用登记主义，办理房产变更手续的必要条件是缴纳契税，商业地产契税加其他费用占到房屋总价3%以上，而住房契税占房屋总价的1%-3%，费用相当之高。在实践交易中，从事不动产的融资租赁公司也很少会去办理过户登记手续。出租人实际上并未取得租赁物的所有权，这与融资租赁业务租赁期间出租人必须享有租赁物的所有权原则是相背离的。

　　其二：在建工程的障碍

　　不动产主要包括在建和二手房两大类型。从实践案例分析，融资租赁业务的租赁物均为预售商品房。如A地产开发公司将在建的商品房作为租赁物，以售后回租的形式从B租赁公司取得资金，商品房预售登记至B名下。由于在建工程在法律上不具备所有权，即使办理预售登记，B作为出租人并没有实际取得所有权， A作为承租人并非真正使用租赁物，只是通过套用融资租赁取得资金，且租赁物处于在建阶段，尚不具备出租使用的功能。无论从出租人、承租人还是租赁物角度分析，上述交易结构难以认定为融资租赁业务。

　　其三：阴阳合同风险

　　上述案例中，B租赁公司作为资金方在给A资金时，出于风险的考虑，往往是以租赁物的市场价值的折扣(行内各家租赁公司折扣不一，3-7折不等)发放租赁款。操作过类似案例的同行可能会深有体会，在交易过程中往往会遇到这样的问题：融资租赁购买合同在房管局登记备案时，为避免对当地房地产市场造成较大的冲击，在备案时合同价格接近于市场价格的。融资租赁交易双方往往再私下签订补充协议，按照市场价格的折扣明确约定租赁物的购买价，也就是所谓的阴阳合同。一旦发生法律纠纷，是存在一定风险的：以B公司的利益出发，B公司会以登记备案的合同作为抗辩理由，认为A租赁公司未足额支付融资租赁款，要求支付剩余资金，存在一定的合同风险。

　　其四：司法争议

　　在裁判领域，除个别仲裁委认可房产作为租赁物外(如厦门仲裁委员会审理的一起在建商品房售后回租项目)，其他的仲裁机构及法院普遍认为房产作为租赁物的的融资租赁合同，不符合融资租赁合同的法律特征，属于名为售后回租、实为借贷合同。在一定程度上增加了租赁公司的诉讼风险。

　　其五：监管风险

　　目前，金融系租赁公司基本都叫停房产类租赁业务。之前提到某外资租赁公司在新三板上市过程中因其房地产融资租赁业务，受到股转系统质询，认为是存在法律瑕疵的。

　　其六：住房不具备融资租赁的功能

　　虽然，目前我国的住房在一定的程度上兼具投资的功能，但从本质分析，住房是作为居住使用为目的的。而融资租赁的租赁物强调的是其经济功能，租赁物是要能为企业产生经济效益的财产。显然，住房不具备此项功能。

　　其七：经营风险

　　房产不适合作为租赁物的另一重要因素是房屋的价格不稳定，风险系数大。遇上行情好的时候，租赁物不断升值，风险相对较小，但谁都无法保证未来的房价仍一如既往上走，万一赶上暴跌的时候，房屋的价格可以瞬间跌到50%以下，大部分风险都转嫁到租赁公司身上，非租赁公司所能承受。

　　结语：尽管租赁行业对房产融资租赁业务做了积极探索和实践尝试，但由于法律、税收、监管等制度的不配套，加上房地产行业本身存在政策、经营的不稳定因素,租赁公司在从事房产融资租赁业务中仍存在一定的风险，需谨慎操作。
文章来源：微信公众号金融租赁及融资租赁圈