摘自《融资租赁及金融租赁信息平台》 2017年07月31日

　　融资租赁-李鑫

　　从一般认知上讲，融资租赁公司包括：金融租赁公司、外商投资融资租赁公司、内资试点融资租赁公司，这三类公司融资租赁业务都是其主业；当然还有被许可经营融资租赁业务的汽车金融公司等非银行金融机构。本文所指的非融资租赁公司指的是经营范围不含融资租赁业务的一般性公司等商事主体。

　　非融资租赁公司签订的融资租赁合同有效吗？换成严谨的表述应该是“不具有从事融资租赁经营范围的企业签订的融资租赁合同有效吗？”或者简述为“不具融资租赁资质的主体可从事融资租赁业务吗？”

　　一、2014年3月1日前 按合同无效处理

　　这个问题在2014年3月1日之前根本不是一个问题。但这之后却成了一个值得探讨的问题。

　　法发【1996】19号文，即《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷若干问题的规定》第六条明确规定“有下列情形的，应认定为融资租赁合同为无效合同:1.出租人不具有从事融资租赁经营范围的;”超范围经营融资租赁业务合同无效,具体明确没有争议。但法释【2014】3号文，即《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定“本解释自2014年3月1日起施行。法发【1996】19号文同时废止。”法释【2014】3号文通篇并未对“不具有从事融资租赁经营范围的企业签订融资租赁合同效力做出明确的表述。

　　不具资质的公司到底可不可以从事融资租赁？现在开始成了一个问题。

　　根据现行有效的法释【2014】3号文第一条规定“人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。 对名为融资租赁合同，但实际上不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按其实际构成的法律关系处理。”

　　因此从法院层面来讲，只要符合合同要件，未被批准从事融资租赁业务的公司仍可从事融资租赁。法院认为，即使签的融资租赁合同实际的权利义务不构成融资租赁关系，也不应一律认定为无效，而应当根据实际构成的法律关系，认定合同的性质及效力，并据此确认合同当事人之间的权利义务。

　　这样做也符合同司法解释法释【2014】3号文的“促进交易、规范发展，维护合同稳定性”的立法原则；以及在商事交易中，作为商事主体的公司在超越经营范围签定合同时“越权有效”原则。

　　二、现在按实际构成的法律关系处理

　　法释【2014】3号文取消了“出租人不具有从事融资租赁经营范围的，融资租赁合同无效”的条款，是否意味着随便一个公司都可以签订融资租赁合同，经营融资租赁业务了呢？

　　显然不是的！

　　首先：融资租赁合同“合法但不合规”。

　　融资租赁合同属于合同，受《合同法》规制。合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”

　　其他各款规定与出租人主体资质无关，重点是第（5）项，即一间公司未取得银监会或商务部经营融资租赁业务的许可属不属于违法“法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)》第四条规定:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”显然，银监会或商务部发布的规范性文件都属于部门规章，效力层级上不足以否定融资租赁合同的效力。但合同有效不等于合规经营。

　　违反银监会及商务部监管规定从事融资租赁业务仍属违规经营，有权部门仍可依照部门规章进行监管、纠正违规乃至处罚。若公司预备新三板挂牌或上市时，相关业务仍会被视为不合规而要求整改。

　　另出租人不具有融资租赁主体资质，还会带来税收上的麻烦。以内资试点融资租赁公司为例，实践中，省级区域内成立融资租赁企业，首先必须取得省级商务主管部门推荐同意后，再到工商部门注册登记获取工商法人执照。获取经营执照后，经省级商务部门上报国家商务部取得国家试点企业资格，才可以享受增值税优惠政策(营改增前是营业税优惠)。

　　其次，出租人无融资租赁主体资质经营融资租赁业务仍有可能被视为违反“国家限制性、特许经营”规定判决合同无效。

　　在我国，一般理解，融资租赁的经营活动是作为特许经营行业来管理对待的。银行系的融资租赁公司，即行业通常所称的“金租公司”“金融租赁公司”最早由央行审批央行监管，现由国家银监会审批、监管，内资性质与外资性质的融资租赁公司由国家商务部门审批、监管。

　　不管是哪类融资租赁公司，国家均在注册资本上设定相对较高的门槛。从注册资本（均需为实缴资本）数额来看，三类融资租赁公司中内资试点融资租赁公司要求最高，必须达到1.7亿元人民币，外资融资租赁公司1000万美元，金融租赁公司须达到1亿元人民币或等值的可自由兑换的货币且一次性缴清。

　　《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

　　出租人无融资租赁资质属不属于该司法解释规定的违反国家“限制经营、特许经营”？如何理解限制经营、特许经营和禁止经营的范围？最高人民法院未作出进一步明确的解释。但最高人民法院民四庭刘贵祥庭长认为 该条包括三类：一是对主体资格的限制，只能由特定的主体从事某种行为，限制甚至禁止其他主体从事该种行为。如金融储蓄业只能由银行等金融机构经营。我国对食盐、化肥、农药等实行专营制度，烟草实行专卖制度，采取许可证制度，也属于对主体资格的限制。二是对标的物的限制，禁止流通即禁止经营，限制流通物虽不禁止经营，但应对其经营加以限制。三是对行为本身的限制，建筑施工应取得许可证、商品房预售要取得预售许可证。上述三种行为最终都表现为主体从事某一行为需要获得某种许可，否则其从事的法律行为将构成违法。从这一意义上讲，凡国家以许可的方式加以管理的，违反许可的行为可以广义称为主体不合格的行为，就此而言违反限制经营、特许经营和禁止经营等同于主体不合格。

　　金融租赁公司需要颁发金融业务许可证，违法从事金融租赁公司业务理应符合以上违反对“主体资格”的限制；外商投资融资租赁公司等并不需类似业务许可证，根据《外商投资租赁业管理办法》第十一条规定，符合条件融资租赁申请企业，由商务部发给《外商投资企业批准证书》。

　　三、按实际法律关系处理，仍存在合规及税务风险，可能面临行政处罚。

　　违反“主体资格”限制从事融资租赁经营活动的公司，通常有两种处理方式：一种按照无效合同处理，判决融资租赁合同无效；一种按照其实际构成的法律关系处理，判决合同有效。

　　根据法释【2014】3号文第一条规定，对不符融租赁合同要件的也并不一律判无效；对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，法院应按照其实际构成的法律关系处理。

　　非融资租赁公司从事融资租赁经营活动，只是不具备从事融资租赁经营的主体资格。这类公司采取融资租赁方式经营，通常符合“三方两契”的形式要求，如按实际法律关系处理，基本上是三大类：1）分期付款的销售法律关系；2）资金借贷关系；3）租赁法律关系。

　　若实际法律关系被认定为借贷关系，按照新的民间借贷司法解释也不必然认定为无效合同。即便如此，人民法院对此类合同按实际存在的法律关系处理方式判决的同时，也可以在在判决书后以司法建议书的形式向相关的行政机关建议对所谓的出租人进行行政处罚。因此出租人不符合融资租赁主体资质经营融资租赁业务仍存在法律风险。

　　四、非融资租赁公司从事融资租赁业务可采用“委托租赁”模式。

　　非融资租赁公司若因业务发展需要需以融资租赁方式开展业务，可采用委托租赁业务模式。

　　如设备厂商要以融资租赁业务模式促销设备，为客户提供融资支持。可以设备委托租赁的方式开展业务，避免合规障碍，简要业务模式如下：

　　委托租赁系银监部门及商务部相关部门规章中有名合法的融资租赁业务模式，融资租赁公司作为受托人其关于租赁项目的一切利益（包括以租赁公司名义持有的租赁物所有权）归属委托人，可解决合规和租赁物所有权控制难题。笔者曾经参与设计与经营过的渔业船舶委托租赁业务，获得了良好业务开展和风险控制，少量涉诉项目的最终判决亦表明该业务模式在司法实践中得到法律和判例的支持。