摘自《汇金网》 2017年07月03日

　　融资租赁业务，是中小型企业获取融资的重要渠道，在我国有着十分巨大的发展潜力，被视为21世纪的朝阳行业。但是，租赁物所有者与占有使用者分离而带来的物上权利冲突，正日益成为融资租赁业务的重大风险来源。

　　本文尝试就融资租赁审判实践中遇到的三种权利冲突情形予以分析，提出浅见。

　　所有权与所有权的冲突

　　所有权与所有权冲突主要表现为三种形式，这三种形式的所有权冲突场合，如何把握第三人的善意标准？

　　所有权与所有权冲突多存在于售后回租场合。此类冲突主要表现为三种形式：一种形式是出卖人以所有权保留方式出卖于买受人后，买受人转卖给出租人并回租继续占有使用；

　　第二种表现形式是承租人出卖给出租人并回租，占有使用过程中另行转卖第三方；

　　第三种表现即为“一物两融”，即一个租赁物上先后存在不同出租人的多个融资租赁法律关系，出租人均享有所有权。

　　在前两种形式的所有权冲突场合，如何把握第三人的善意标准？

　　实践中，有的增值税专用发票上没有加盖所有权保留或售后回租的印章，有的融资租赁企业为了避税等原因没有重新开具自己作为买受方的发票，从而使得第三人依据信赖增值税专用发票而主张善意取得。

　　对此，有观点认为，融资租赁企业作为专业机构，在审查租赁物发票之外，还应审查租赁物原始取得的合同。

　　此观点有一定合理之处，但是售后回租的标的物多为使用多年的“二手货”，要求审查租赁物原始取得合同缺乏现实基础。而增值税专用发票具有商事凭证功能，且在管理、使用、稽核上的特殊监管力度，证明力度显然要更高于一般的发票。

　　不仅如此，如果说融资企业在开展售后回租业务中没能审查原始合同而具有过错，则出卖企业未能在发票上盖有“货款未清，所有权保留”亦难说没有过错，更何况发票持有人与标的物实际占有人同一，在交易信赖上不可谓不善意。

　　要求第三人审查原始合同，义务过于苛刻，影响交易效率，增添交易成本，且未必取得预期效果，与市场交易的一般经验和交易主体的期许不符。与此相比，所有权人在发票上加盖印章所花费的社会成本显然要更加低廉且高效。

　　所以，持有自己作为买受人的增值税专用发票，同时又占有动产的，第三人有理由信赖该持有人为动产所有权人。

　　在“一物两融”场合，当第三人构成善意时，回租之物能否依据《物权法》　第106条关于善意取得之规定，争议较大。

　　动产的占有改定并不能发生善意取得的效果，受让人虽为善意但没有实际占有租赁物，缺少善意取得必须具有的占有公示要求。

　　融资租赁企业开展回租业务的真实意愿是以企业财产担保债权的安全性，取得所有权并不是其真实的交易意愿。

　　善意取得保护的是真实的权利意愿，必须具有真实明确的意思表示以及对世公示的宣告效力，而回租业务中占有改定缺乏真实的权利意愿，更没有明确的对世公示和宣告效力。

　　现实中，占有改定已经成为一些贸易型融资行为的重要外观包装，比如在一些钢贸案件、仓储案件、买卖案件中，同一标的物未发生实际的占有转移，但所有权已经在观念上发生了数手甚至数十手的反复转移，其意图就是债权债务的不断让与达成借贷的目的。

　　占有改定如果适用善意取得规则，将对此类案件的审理造成障碍，逻辑上有欠周全。而认定占有改定不适用善意取得，将会促使企业在开展回租、买卖业务时，认真查清动产权利归属和状态，保证交易的真实性和有序性。

　　所有权与第三人抵押权的冲突

　　在第三人善意取得抵押权时，在抵押物被裁定拍卖、变卖之前，所有权人可以主张返还占有。

　　所有权与第三人抵押权的冲突的主要表现形式是承租人将自己占有的出租人所有的租赁物予以抵押进行再融资，第三人善意取得抵押权，该种权利冲突已经成为了融资租赁企业的重大经营风险。

　　关于动产抵押权的善意取得，理论上鲜有讨论，亦难以形成通说。

　　《物权法》　以“参照”的方式，确定了动产抵押权的善意取得制度，但与所有权的关系如何协调未有明确规定。

　　《融资租赁合同司法解释》未涉及抵押权的善意取得问题。

　　《买卖合同司法解释》　虽涉及到抵押权与所有权冲突的优先性问题，但是该规定也仅仅是不予支持取回标的物，并未否认所有权的丧失或转移。

　　在第三人善意取得抵押权时，在抵押物被裁定拍卖、变卖之前，所有权人可以主张返还占有。理由如下：

　　第一，所有权与抵押权属性和目的不同。设定抵押权的效果仅是担保债权人之债权，并不发生消灭真实所有权的法律效力。第三人善意取得抵押权并不等同于善意取得所有权，在抵押权实现程序中裁定拍卖、变卖抵押物之前，本权所有权仍然客观存在。

　　第二，抵押权效力优先于所有权，指的是权利保护上的优先，不能理解为权利存在上的优先，两者可以并存而非替代。如果因此限制所有权人占有、使用和收益，则会造成抵押物的闲置浪费，所有权人也不能通过协商或涤除的方式解除权利负担。

　　第三，所有权的占有、使用、收益和处分的权能可以分割，因抵押权具有物权的追及效力，占有、使用和收益的权能转移并不会对抵押权产生有害的影响，亦不会产生抵押权存在和实行的影响。

　　而且重要动产如企业财产、机动车在办理抵押时都会办理登记手续，这在客观上也会限制所有权人的处分。法官也会在诉讼中对租赁物采取限制处置的保全措施，以便确保返还占有不会有害于抵押权。第三人在债务人不履行债务时，依然可以通过协议、拍卖、变卖等方式就实行抵押权后的价款优先受偿。

　　第四，返还占有在无权处分人以企业财产设定集合抵押场合尤为有现实意义。

　　在现实中，企业作为抵押人的，一般会将企业设备一并设定集合抵押，其中既有自己财产，又有无权抵押的他人财产，是否应首先就自己财产实行抵押？笔者认为，应当首先实行无权处分人自己的财产。理由是主债务人为本位债务承担者，担保人是在担保主债务人债务的履行，债权人对主债务人的财产享有担保物权而不行使，却转而行使对第三人的物的担保物权，有违一般社会观念，也有违公平原则。

　　《物权法》　第194条第二款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失有限受偿权益的范围内免除担保责任。很明显，债务人的抵押财产先行清偿被担保债权。

　　举轻以明重，在自己财产和无权处分他人财产一并设定抵押之场合，更应首先就自己财产实行抵押。既然如此，应当先行由所有权人取得对抵押物的占有，以便取得与抵押人和抵押权人相平等的权利地位。

　　实务中的抵押权冲突案件

　　在涉及租赁物被无权抵押的融资租赁案件中，如何处理出租人的损害赔偿范围，是实务中的一大难点。本文就其中可能涉及的情况作简单分析。

　　关于所有权人主张返还占有与抵押权实现程序的衔接程序，目前尚无统一规定。

　　所有物返还之诉与抵押权确认之诉并行不悖，但当抵押物已被其他法院采取查封或保全措施时，所有权返还之诉应慎重确认所有权，应当积极引导所有权人参与到抵押权确认之诉。相应的，如抵押权确认之诉或抵押权实现程序中，所有权人申请参加到抵押权确认之诉或者提起执行异议之诉的，亦应积极受理，而不是中止审理或执行。除此之外，在抵押物被裁定拍卖、变卖前，所有权人基于其所有权有权主张返还占有。

　　在涉及租赁物被无权抵押的融资租赁案件中，如何处理出租人的损害赔偿范围，是实务中的一大难点。

　　出租人因承租人在租赁物上设定抵押的，可以解除合同，出租人的解除权并不受第三人善意取得抵押权的影响。解除合同的后果是收回租赁物并主张损害赔偿，损害赔偿的范围是全部未付租金与收回租赁物价值的差额。

　　那么，租赁物已经被设定抵押，但尚未实行抵押之时，损害赔偿的范围如何确定？在此情形中，租赁物实际存在三种可能性，一种是未来全部被实行抵押，第二种是抵押权因主债权消灭、涤除、权利人放弃等原因而消灭，第三种是被部分实行抵押。可见，损害赔偿金额的范围在全部未付租金和全部未付租金与租赁物价值差额之间，因抵押权未来实行情况而波动，无法予以确定。如果还要考虑抵押权人有超出债权部分返还给所有权人的因素，问题将更加复杂。有观点认为，应当待损失实际发生再行处理。

　　从纠纷一次性解决的角度考虑应当一并处理，且一并处理的好处还在于将因无权处分导致的扭曲的法律关系予以及时纠正，在抵押权到期前促使两个权利人通过协商、涤除等方式尽早对物的安定性作一确定性安排，从而尽早明确物权归属，促进物尽其用，使各方尽快进入各自的权利角色。故法院的角色在于为各方当事人提供解决问题的法律方案，促使双方在方案内自行解决。该方案为出租人（所有权人）收回租赁物，损失赔偿范围为全部未付租金及其他费用与收回租赁物价值（包括抵押权人有超出债权部分返还给出租人的价款）的差额；　如因第三人实行抵押权的原因而不能收回租赁物，则出租人的损失赔偿范围为全部未付租金及其他费用。

　　所有权与自己抵押权的冲突

　　在我国的司法实践中，关于所有权人抵押权的法律效力，存在两种观点。本文认为，看待该行为的效力问题，既要尊重当事人意思自治，也要尊重法律规定，保护交易预期。

　　为了确保租赁物不被无权处分，融资租赁企业尝试在租赁物上设定抵押权，以此产生对世公示效力。该种主要有两种表现方式：

　　一是机动车融资租赁场合，作为租赁物的机动车登记在承租人名下，同时出租人办理以自己为抵押权人的抵押登记；

　　二是在企业设备融资租赁中，出租人在将租赁物交付承租人占有使用的同时办理以自己为抵押权人的抵押登记。

　　在自己所有物上设立自己抵押权即所有人抵押权，为民法理论上极大之挑战，在立法上仅有德国等少数国家予以承认。在我国的司法实践中，关于所有权人抵押权的法律效力，存在肯定和否定两种观点。

　　肯定说认为，《担保法司法解释》　第77条认可了所有人抵押权。

　　否定说又有两种观点，第一种观点认为，出租人此行为属于所有权抛弃之行为，依此观点则出租人不能收回租赁物；　另一种观点认为应由出租人选择所有权或抵押权，选择所有权则抵押权不成立，选择抵押权则所有权抛弃。

　　看待该行为的效力问题，既要尊重当事人意思自治，也要尊重法律规定，保护交易预期。《担保法司法解释》　第77条仅认可了所有权与抵押权的嗣后混同，本着物权法定原则，尤其是抵押权顺位升进原则下，难以认可所有权与抵押权自始混同的合法性。但是，当事人毕竟在自己所有物上设定了抵押权并办理了登记，按照民法理论，法律行为依当事人意思表示而生法律效力，内心的效果意思与表示行为一致方可产生相应的法律效力。

　　一般而言，对交易行为的性质认定应以外在表示行为为准，即遵循表示主义原则，具体到商法领域就是遵循外观主义原则。登记行为是典型的外观行为，具有公示效力，哪怕这种公示性质错误，但毕竟具有对世提示权利状态的效果。此时，该登记就具有对抗善意第三人的功用，此种功用亦为《融资租赁司法解释》　所认可。但当交易行为明显有悖于一般交易常理，或者有规避法律限制之嫌时，则应采取意思主义，对当事人的真意进行探究。登记的外观行为并不能真正产生设定抵押的效力，抵押权并不真正成立，更不能对抗后顺位抵押权人。