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摘自《中国融资租赁三十人论坛》 2017年05月27日
CFL30特约研究员李鹏飞
租赁物抵押于所有权人，是一项非常有特色的制度。特色在制度设计的“反传统”，也特色在实践中的迷茫、不一和不可理喻。
文\李鹏飞CFL30特约研究员
融资租赁物抵押登记于出租人，是一项非常有特色的制度。融资租赁关系中，出租人为租赁物所有
租赁物抵押于所有权人，是一项非常有特色的制度。特色在制度设计的“反传统”，也特色在实践中的迷茫、不一和不可理喻。
文李鹏飞CFL30特约研究员
融资租赁物抵押登记于出租人，是一项非常有特色的制度。融资租赁关系中，出租人为租赁物所有人，承租人为占有、使用、收益人。由于所有与占有的分离，承租人利用对租赁物的占有外观，变卖、转移、抵押或以其他方式处置租赁物的情况时有发生。为保障出租人对租赁物的合法权利，对抗第三人的善意取得，并对动产权利形成一定的公示，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第九条规定，出租人可以授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记。
壹 欲理还乱
实践中的不一和摇摆
1 《解释》的规定极易引发困惑。租赁期间，出租人本系租赁物所有权人，而按照《解释》，其又成为抵押权人，产生双重身份。对此双重身份如何理解、抵押登记如何办理、权利冲突如何行使等等，都成为实践中争议巨大的问题。
2017年4月底，笔者以“租赁物登记”等为关键词，通过中国裁判文书网做了查询。经筛选，得到涉租赁物登记于出租人的判决39篇。逐一翻阅，发现法院、出租人认识和操作上千差万别，甚至出现截然相反的情况。从出租人的主张来看，39件案件分布情况如下：
这些案件，表现出如下突出特点：
(一)从业者左右摇摆
首先是出租人没有方向。39件租赁物已经抵押给出租人的案件中，出租人未要求就抵押物即租赁物拍卖、变卖所得价款优先受偿的20件，占51%，与提出的几乎平分秋色。进一步分析未主张的20件案件。抵押权作为从权利，系为保障出租人债权设置。在主张范围、方式等上，抵押权人可以根据主合同履行、违约等情况确定。而融资租赁合同中，当承租人违反约定时，出租人可以选择两种途径主张权利：一是主张租金；二是解除合同，返还租赁物，并赔偿损失。由上，在第二种情况下，出租人本身即有对租赁物的物权主张，不要求行使抵押权似无可厚非，20件案件中，这种情况9件；而第一种情况下，只主张债权，无法对物权提出要求，又未对物的抵押提出主张的11件，占到55%。
其次是游弋的承租人。值得注意的是，与出租人摇摆在主张与不主张之间相应，有些承租人则游走在诚信与不诚信之间。39件案件之外，我们还“查获”了9件抵押给第三人的案件，接近四分之一。9件案件中，3件抵押权设立在融资租赁关系建立前，对于该等已抵押物再行向出租人转移所有权的，并不当然否定融资租赁合同的有效性，而是产生抵押权人对抵押人的物上代位权、对受让人的追及权，以及受让人对抗追及权的涤除权等；6件设置在融资租赁关系建立后，由于出租人没有任何有效的形式公示权利，第三人实现了对抵押权的善意取得，出租人的租赁物所有权受到限制。
(二)裁判者态度迥异
出租人提起抵押权主张的19件案件中，未获支持的13件，占到68%；获支持的6件，占到32%。各家法院观点迥异，甚至也出现同一高院判决不一的情况。
支持的6件逻辑基本为：租赁物抵押给出租人并办理登记的，对于出租人的抵押权，法律并未明确规定其有特别之处。因此，应与通常的抵押权同等对待。
不支持的13件，既有判决无效，又有判决不支持抵押权的。
判决无效的案件2件。一是从出租人角度切入，认为，出租人在合同期限内是涉案小型越野客车的所有权人，再与承租人签订《车辆抵押合同》，不符合《合同法》第二百四十二条的规定，故属无效；二是从抵押人角度切入，认为，涉案《抵押担保合同》所涉抵押物并非承租人所有，《担保法》第三十四条第一款第(二)项规定，抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产可以抵押，故对《抵押担保合同》效力不予确认。
认为有效，但不支持优先受偿的11件。理由各不相同：一是真实目的说。认为“抵押真实目的是为了保护出租人的权利、防范风险，防止其他人依据善意取得制度对租赁物主张权利”，而非基于抵押权优先受偿。二是抵押权本质说。“抵押权为他物权，抵押物需为债务人或者第三人所有的财产。而本案中原告为车辆所有权人，不因其授权被告将租赁物抵押给原告自已而享有优先受偿权。”三是所有权变动说。基于融资租赁合同正常履行后，租赁物所有权由出租人转移至承租人，认为“租赁物的所有权是有设定条件的，依据条件成就的不同，所有权发生变动。故在此情况下，出租人无法先行行使租赁物担保物权。”四是权利吸收说。认为“所有权具有绝对性、排他性和永续性的特征，在原告取得抵押物即租赁物的所有权后，其对租赁物享有完整的处分权，之前设立的抵押权被所有权吸收。”
贰 拨开迷雾
难点和问题分析
(一)认知困局：所有权人不能是抵押权人的误区与分析
1.无效判决的困惑
先从无效判决的依据说起。首先，关于《合同法》第二百四十二条。该条规定：出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。该判决的逻辑在于：所有权具有物权的一切法律特征，以标的物的占有、使用、收益和处分为其完整的内容。出租人享有完整物权，再就租赁物与承租人签订抵押合同，成为抵押权人，属于无效。显然，单纯从《合同法》规定的合同无效事由来看，该判决的逻辑就不甚清晰。其次，关于《担保法》第三十四条第一款第(二)项，该项明确了可以抵押的财产类型，但未将其他类型排除在外，也未明确该等财产非抵押人所有的法律后果。同时，以此法条“不予确认合同效力”，也非法律术语。
2.所有权人与抵押权人竞合具有合法性
再看所有权人与抵押权人的竞合。首先，法律明确支持。除《解释》第九条外，《担保法司法解释》第77条也规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。”不仅肯定了竞合的情况，而且支持了所有权人抵押权的优先性。其次，物权法等并未限制抵押物归抵押人所有。按照《物权法》第一百七十九条的规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人。提供担保的财产为抵押财产。该法及该条并未限定抵押人必须为所有人。而根据该条的释义，“抵押权是债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定的财产设定的物权”，可知，除自有财产外，债务人依法或依约获取处分权的财产，也可以设定抵押。
(二)操作困局：操作中的协调问题
1.各地工商局对登记的认识不一
各地工商部门的困惑，从工商总局对安徽省工商局的答复中可窥一斑。2015年7月9日，国家工商总局做出了《关于融资租赁公司办理动产抵押登记有关问题的答复意见》(以下简称“意见”)，意见认为：企业为其从融资租赁公司租赁的设备上设立的抵押权办理动产抵押登记的，应当按照《动产抵押登记办法》的规定提交材料。提交材料符合《动产抵押登记办法》有关规定的，登记机关应当当场为其办理登记。
尽管有工商总局的文件，但从实践来看，关于租赁物抵押登记，部分地区仍存在不予办理的情况，主要理由有：一是适用范围问题。该文件仅是对安徽省工商行政管理局的答复，是否适用于各省并未言明。二是层级问题。从规范性和普适性来看，该文件并非规定、办法或其他有强制力、约束力的法律法规。三是认识问题。部分地区对融资租赁交易模式并不熟悉，加之租赁物抵押于出租人缺乏明确操作细则，办理人员也容易疑惑和茫然。
2.操作中的具体问题
2016年9月1日修订施行的《动产抵押登记办法》，主要针对常规抵押权，对租赁物抵押于出租人的一些具体问题没有法律规定，也缺乏操作标准。具体如：授权材料问题，应提交单独的授权文件，还是在抵押合同中明确授权即可；当事人问题，共同承租的情况下，授权承租人之一是否即可办理；登记问题，权属证书上是否可署明抵押权人即所有权人等等。
叁 寻求出路
实践价值与制度完善
(一)租赁物抵押登记的法律后果
通常情况下，抵押权设置后，产生公示和优先权两大法律后果。而在租赁物抵押于出租人的情况下，登记的主要后果应当为公示，只有特定情况下，才强调优先权。
1.核心在于公示效力
首先，从立法目的看。租赁物抵押登记于出租人，是保护其动产所有权与缺乏有效产权公示手段碰撞的产物，根本目的在于对抗善意第三人，防止出现善意抵押权人或受让人对租赁物主张权利而架空出租人的情况。通常来讲，这一制度设计的价值，在于其公示性，而非抵押权的优先受偿性。
其次，从权利性质看。抵押权的设置，是对所有权的限制。在抵押权与所有权混同的情况下，权利主体归于一人。基于限制产生的优先权，其标的物与所有权也随之归一，再无行使之必要。同时，诚如前述法院之观点，基于所有权的绝对性、永续性和完整性，通常情况下，也导致对抵押权的吸收。
再次，从融资租赁特性看。按照《合同法》和《解释》的规定，承租人违约的，如前所述，出租人可以选择两种途径主张权利：一是主张租金；二是解除合同，返还租赁物，并赔偿损失。两种路径只能择一行使，不能并行。出租人选择主张租金的，融资租赁合同关系继续存续，承租人得继续占有、使用租赁物，并取得收益。而在租赁物抵押于出租人的情形下，如果允许出租人主张租金的同时行使抵押优先权，处置租赁物即抵押物，则前述只能择一行使的法律设计，亦被实际架空。
2.特定条件下应强调优先权
前文之论述，以“通常情况”为必要，不能一概否认出租人租赁物上抵押的优先权。理由在于：一是，从现实层面看，如果租赁物上同时出现第三人抵押权的，否认承租人抵押权的优先性，则其权利保护无从谈起，抵押权登记也无意义。二是，《解释》赋予了出租人抵押权，不论其取得形式有何特殊，目前并无明确的法律规定对其抵押权权能做出限缩。
而从日本和我国台湾地区的规定来看，《日本民法典》第179条规定：“(一)同一物的所有权及其他物权归属于同一人时，其他物权消灭。但是，该物或该物权为第三人权利标的时，不在此限。(二)所有权以外的物权及以之为标的的其他权利归属于同一人时，其他权利消灭。于此情形，准用前款但书的规定。(三)前二款规定，不适用于占有权。”我国台湾地区“民法”第762条规定：“同一物之所有权及其他物权，归属于一人者，其他物权因混同而消灭。但其他物权之存续，于所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。”第763条规定：“所有权以外之物权，及以该物权为标的物之权利，归属于一人者，其权利因混同而消灭。前条但书之规定，于前项情形准用之。”简略总结上述规定，在出现所有权与他物权主体重合的情况下，原则上其他权利消灭，但“于所有人或第三人有法律上之利益者”除外。
从法理上看，《担保法司法解释》第77条的规定实际上与上述“但书”精神一致，即所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权，保护了所有权人“法律上之利益”。
(二)各方形成合力才能解除困局
我国《物权法》等并未将所有权与抵押权混同作为抵押权消灭的原因，但实践中难免因混同发生争议，影响制度效果。要破除这一困局，还需要各方合力。
首先，司法机关统一认识。只有出租人主张权利的，仅可按照《合同法》和《解释》规定的两种途径择一行使，未解除合同的，出租人不能主张租金的同时行使抵押权；并存其他抵押权的，其他抵押权人主张实现抵押权的，按顺位清偿，出租人损失不足以弥补的，其得解除合同，要求赔偿损失；出现其他担保物权时，按照是否善意及法定顺位，依法行使。
其次，工商机关统一操作。出台更高位阶的规定，或者以通知等形式，明确租赁物抵押于出租人的操作细则；对于租赁物上已经存在出租人在先抵押权，再行设置抵押权的，应提交出租人的书面同意文件；对于联合租赁等情况，出租人仅授权一方承租人抵押并办理登记的，亦应允许并产生相同效力。
再次，出租人的谨慎与承租人的诚信。建立融资租赁关系前，出租人应重点审查物上抵押等担保物权设置情况；工商登记机关拒绝办理租赁物抵押登记的，可以留存相关证据，并在权利受损时提起赔偿诉讼。至于承租人的诚信，不赘述。
(作者：李鹏飞 CFL30特约研究员，原上海市浦东新区人民法院法官，现就职于农银金融租赁有限公司，项目评审办业务主管) |
