摘自《宏泰融资租赁》 2017年03月21日

　　开展跨境融资租赁业务最根本的考量是分析当地的法律环境，向当地富有经验的律师的咨询总是必不可少的。相关融资租赁业务的考量因素包括。

　　第一部分：当地法律考量（Local Legal Considerations）

　　开展跨境融资租赁业务最根本的考量是分析当地的法律环境，向当地富有经验的律师的咨询总是必不可少的。相关融资租赁业务的考量因素包括。

　　其一、外资所有权和公司治理的限制；

　　其二、当地的牌照规定；

　　其三、目标国对可能提供给客户的金融产品（Financing Products）的种类限制；

　　其四、承租人无条件支付租金（ hell-or-high-water）条款在当地法律中是否可行；

　　其五、出租人保护和行使其租赁设备所有权的能力，或者针对第三人或承租人出租人实现其租赁设备上第一位担保物权的能力；

　　其五、目标国的就业和劳动法；

　　其六、隐私保护法律；

　　其七、遵守本国出口控制和相关法律和规章；

　　其八、其它相关法律（高利贷限制、反洗钱、合同是否用当地语言等）。

　　具体展开如下，但需注意的是：在一些国家，如澳大利亚和加拿大，各省或州的法律也许差别很大。

　　一、外资所有权和公司治理的限制（Foreign Ownership and Mangement Restrictions）

　　在一些国家，当地法律禁止外资在从事租赁的公司中占有100%的股份。因而，外国公司必须和当地的公司或个人合作来操作融资租赁，合资企业（joint venture）最为常见。例如，印度（本地股份至少占25%），印尼（本地股份至少占25%），菲律宾（本地股份至少占40%）。这些本地股份规定有时比较含糊，在一些情况下，完全可以消弱它们对公司财务和治理影响。

　　在一些国家，尽管没有本地股份的规定，但有要求本地治理的规定。例如，在一些国家（包括奥地利、澳大利亚、印度、日本、南朝鲜、马来西亚、新加坡和泰国），一个或两个董事必须要求是当地居民或公民。在另一些国家，一半或大多数董事必须是当地人（包括阿根廷和文莱）。

　　二、牌照规定（Licensing Requirements）

　　在一些国家，开展租赁业务需要向政府机关申请牌照。例如，在巴西，需要向巴西中央银行申请租赁牌照。其它需要牌照的国家（或地区）包括香港和波多黎各。有时，这些规定是敷衍的，仅需要填写表格、按期更新和缴费。有时，取得和保持牌照是昂贵和严格的。例如，在巴西，租赁公司须符合最低的注册资本规定、严格的经营准则和繁多的报告义务。

　　在另外一些国家，租赁公司是否需要牌照取决于其提供的金融产品。例如，在墨西哥非受监管的公司（non-regulated company）可以操作经营性租赁（operating lease），在当地称为“纯租赁”(pure lease)，区别于“融资租赁”(financial lease)。纯租赁和融资租赁的一个重要区别是承租人的期终选择权。在墨西哥，纯租赁包含期终的公平市场价值购买选择权，但不会是固定价格的选择权（无论这是名义价格或含有市场因素）。大多数法律专家认为，包含任何固定价格购买选择权都会导致一个租约变为融资租赁，而融资租赁可能只有那些有牌照的、受监管的融资租赁公司才可提供。同样的牌照规范适用于其它拉美国家（如哥伦比亚、秘鲁、委内瑞拉）。

　　类似的牌照制度也存在于许多欧洲国家，特别是南欧。例如，在法国经营租赁通常是非受监管的活动。然而，包含承租人固定价格购买选择权的租赁（在租赁物用于商业时法语叫credit-bail,在用于消费叫location avec option d’achat）只能由受“法兰西银行”监管的有牌照的公司提供。另外一些国家比利时、西班牙、意大利的牌照制度也或多或少参差不齐。不幸的是，尽管这些国家同为欧盟成员国，在一个国家具有合法牌照的融资租赁公司并不一定可以在另外的欧盟国家获得牌照豁免。其中一些国家牌照规定的严格和对不符合规定的处罚是不容低估的。

　　因许多欧盟国家有关牌照的规定不同，如何才能符合诸多国家的不同规定？一个解决方案是在欧盟境内通过一个受欧盟成员国中央银行监管的银行来操作。根据《欧盟第二银行规章》（EU's Second Banking Directive），只要符合条件，受欧盟成员国中央银行监管的银行可以为在大多其它欧盟国家融资服务（包括租赁）“颁发通行证”，而不需要符合其它欧盟国家的规定（即跨境经营）。这种“颁发通行证”模式的细节不是本文讨论的内容，但有几点需要指出。首先，作为一个持牌银行所涉的监管规定繁多，一般比获得另一个租赁牌照麻烦得多，任何不合规都可能会受到严厉处罚。其次，遵行欧盟各国实行的《欧盟第二银行规章》的条件也不太容易，有时还会产生另外的问题（即，纳税问题）。

　　三、金融产品的其它提供限制（Other Limitations on Financing Product Offerings）

　　在一些国家，国外的租赁公司不可以合法得提供的某些金融产品，或者是因为产品本身的原因被禁止，或者外资融资租赁公司不可能得到所需的牌照或地位。

　　四、可执行性问题（Enforceability Issues）

　　在许多国家，其制定法没有像美国《统一商法典》（Uniform Commercial Code）第2A章那样对动产租赁（personalproperty leasing）作出规定。在多数情况下，当地法院参照合同法或不动产租赁(real property leasing)的法律来解释租赁协议和决定租赁协议的可执行性。在许多国家，承租人无条件支付租金（ hell-or-high-water）条款或者不可执行或者由法院根据个案情况决定。这在大陆法系国家较常见，包括大多拉美国家和德国。在这些国家，如果出租人违约，或者（更为重要的是）如果租赁物有缺陷或不能达到厂家或卖方所说的质量标准，即使租约含有承租人无条件支付租金（ hell-or-high-water）条款，法院也会允许承租人停止支付租金和/或解除租约。这种风险很难控制，值得出租人在业务扩展时仔细衡量。

　　在一些国家，承租人无条件支付租金（ hell-or-high-water）条款只在某些租赁中可执行。例如，在具有英美法源远的澳大利亚、新西兰和若干其它亚太国家，如果一个租约含有承租人购买选择权条款（大多情况下，甚至是公平市场价值的购买选择权），该租约会被认为是分期付款购买合同（hire-purchase contract）。在以上一部分国家中，承租人无条件支付租金（ hell-or-high-water）条款在租赁合同中可执行，在分期付款购买合同（hire-purchase contract）不可执行。正因为此原因，在这些亚太国家中，租赁合同一般不包含承租人购买选择权条款。

　　另外赔偿条款、自由转让条款、续约条款、违约和补偿条款在有的国家也可能得不到执行。所以，在做跨国租赁业务时，最好让当地律师审查一下租赁合同，搞清楚那些条款在当地不可执行，以便评估风险。

　　五、抵押担保和相关问题（Collateral Security and Related Issues）

　　正如许多国家缺少如《统一商法典》第2A章规定的动产租赁制定法一样，许多国家同样缺少如《统一商法典》第9章规定的有担保的交易。在租赁业务国际扩展决策中，非常重要的一件事情是了解出租人在多大程度上可以保护和行使其对租赁物的所有权和出租人在多大程度上可以取得和行使第一位的抵押物权或其它担保物权。

　　许多国家的法律体系类似美国，法律一般认可和保护出租人对租赁物的所有权和（或）允许出租人就融资财产行使第一位的抵押权。如加拿大的《动产担保法》（Personal Property Security Acts）差不多就是以美国的《统一商法典》第9章为蓝本。

　　但在一些国家，或者因为缺少现行有效的动产担保法律，或者因为当地法律体系的性质，就租赁的动产不可能取得可执行的、第一位的担保物权。有时候，这取决于所涉财产的类型。例如，在墨西哥能取得第一位担保物权的唯一办法是质押（pledge），而质押只能通过占有担保物来实现，很显然这对租赁物来说根本不可行。但飞机和轮船例外，它们适用抵押登记制度。对于在墨西哥的纯租赁来说，如果承租人违约，出租人须通过普通的法律程序来回复租赁物的所有权，这种法律程序漫长而昂贵，而且所有权回复很少能确保成功。

　　在一些因为缺少现行有效的动产担保法律的国家，地方法律和惯例有时能部分地减少此种风险。还是以墨西哥为例，一般情况下，对于每期的租金承租人会签署凭出租人指示支付的本票（promissory notes payable to the order of the lessor）。如果有一期租金未付，出租人可以启动简易法律程序（summary legal proceedings ）(区别于漫长的普通法律程序)向承租人收租金。在简易法律程序下，出租人有权取得承租人的财产。

　　最后，评估在目标国的法律下当承租人违约时出租人所能得到的动产担保法上的救济和其它相关救济时，应该考虑到当地有关破产或倒闭的法律（local bankruptcy or insolvency law）规定。众所周知，这些法律各国差别很大，会使出租人面临额外的信用和担保风险。

　　六、就业和劳动法（Employment and Labor Laws）

　　充分了解当地的就业和劳动法的性质和后果非常重要。在雇佣当地雇员之前，要详细地与当地律师就雇佣和解雇当地雇员的法律义务探讨交流。在许多情况下，这些义务往往和本国有很大不同，非常可能增加公司成本。例如，在许多国家，雇佣员工意味着雇主有义务支付资金给政府发起来的退休/养老金计划。这些规定千差万别，可能产生意想不到的开支。

　　在某些国家（如荷兰、法国和德国），一旦雇员达到某一数量标准（法国是50人），当地法律规定要建立工会。在这些国家，几乎所有雇主想要实行的任何有关就业环境的变化都需要事先和工会磋商（包括裁员、重组导致的雇主变化、业务性质改变、补偿和福利变化等）。尽管各国规定不尽相同，但在某些时候没有工会的同意雇主很难改变任何东西。

　　另一个考量是当地法律对就业终止的规定。虽然美国存在一些解雇员工的限制（如反歧视法），但美国基本上是一个就业合同“自由”的国家。但在其他许多国家，情况有很大不同。在一些国家，雇主常要求就“不公平解雇”赔偿（如爱尔兰）。在这些有类似规定的国家，劳动法庭或类似机构可以审查雇主的解雇理由（雇员表现等），可能要求雇主支付非常高的遣散费。在一些国家（如日本）即使解雇一名表现很差的员工也绝非易事。

　　七、隐私/资料保护法律（Privacy/Data Protection Laws）

　　应该请教当地的律师当地隐私或资料保护的范围和适用问题。这些法律常常调整涉及客户和/雇员的机密信息的收集、处理、储存、传递、分享和/或使用。例如，资料保护法尤禁止把客户和雇员的信息跨境传递给没有同等资料保护法的国家（即使接受方是传递方的关联公司也不得例外）。因为美国基本没有类似于欧盟国家那样的资料保护法，所以麻烦来了，因为总部在美国的租赁公司一般希望能收到它欧洲子公司发来的这些信息，以便其审查全球信贷风险和评估雇员。

　　美国政府为了在这方面支持美国公司，与欧盟磋商签订了所谓的《安全港协议》（safe-harbor agreement）。在此协议中，美国的公司可以自愿采用和公布一项符合欧盟隐私法规定的隐私政策，并向美国商务部登记。欧洲的公司也允许在合规的条件下与美国的“安全港”公司共享客户和雇员的机密信息。

　　隐私/资料保护法律在世界各地越来越盛行。除了在几乎每个欧盟国家，类似法律也在阿根廷和澳大利亚实行。

　　八、本国出口控制和相关法律法规（Export Control and Related Laws and Regulations）

　　这包括：（1）有的法律规定国外的子公司须取得本国出口许可证书；（2）法律禁止同某些国家交易（例如，伊朗、古巴等）；（3）有关防止军事武器技术扩散的法律。

　　九、其它法律考量（Other Legal Considerations）

　　除了上诉法律考量因素，准备在国外拓展业务的融资租赁公司应该和当地的律师就可能对当地融资租赁操作可能发生影响的大量其它当地法律的适用范围深入探讨。例如，有些国家的法律直接或间接地要求融资合同（或其它文件）应当使用当地的语言（例如印尼和加拿大魁北克省）。在有些国家（或地区），当地的商业惯例要求文件用当地语言书就（如：日本、南朝鲜、台湾、中华人民共和国、大多拉丁美洲国家和许多欧洲国家）。

　　值得注意的是，在一些非英语国家文件可以用英语书就而且有时也经常这样做。但还是使用当地语言为好，因为在诉讼中，法官理解协议的时候要依靠法庭指定的翻译。而这种翻译质量往往参差不齐，法律条款很可能被翻译得面目全非，造成法官理解的偏差。但很显然，使用当地语言书就的文件，无论是法定与否，都会增加额外的商业成本。

　　其它的当地法律和规定也应被考虑，这取决于拟操作的租赁的性质（即，提供的金融产品、租赁物种类、设备再处置等），包括：

（1）(限制)高利贷（usury）和类似的法律；

（2）当地进出口控制和相关的法律法规；

（3）消费者保护法和消费者种类披露的有关规定；

（4）调整或限制清欠操作(debt collection)的法律；

（5）反洗钱法(anti-money laundering)；

（6）影响到设备翻修、再处置和处理的环保法和职业保健法。

　　第二部分税务考量（Tax Considerations）

　　拓张国际融资业务，税务考量是非常重要的。在目标国往往面对诸多税务制度。一般包括：收入所得税(income taxes)、销售/使用税(sales/use taxes)、增值税(value-added taxes)（有时称为商品和服务税，此处统称增值税）和各种就业税(employment taxes)。每种税都涉及各种登记规定和定期报告（或交表）规定。各种其它税也常实行，包括个人财产税（如日本）、资本税（如新西兰和爱尔兰）和代扣所得税（如巴西）。出租人必须了解这些税，因为：

　　一、遵守当地税法经常需要投入相当大的资源，包括信息、会计制度、人力资源等。

　　二、这种因遵守当地税法而投入的资源成本加上纳税成本是一个价格制定的决定因素。

　　因此，一个非常重要的事情是，必须明白根据当地法律和惯例哪些直接来自租赁交易的税可以直接通过租赁协议由承租人承担。大体来说，因为税自身的性质，有关租赁设备的和租金支付的销售/使用税和增值税直接由承租人承担。其它直接来自租赁交易、个人财产税等可能根据法律由出租人承担。在一些情况下，这些税可通过租赁协议由承租人补偿，类似于美国。在另外一些国家，由于法律规定或地方惯例，这些税不得由承租人补偿，所以需要计算在出租人的定价决定因素中。同样一件很重要的事情是，必须理解在当地的个人收入所得税中，对于每种租赁类型是出租人还是承租人被当做租赁物件的所有人，且所有人享受何等纳税优惠（如折旧扣除depreciation deductions）。

　　三、出租人需要很好地了解当地税务情况的另一个重要原因是，这有助于出租人决定在目标国以何种实体从事融资租赁（例如，在当地注册公司、注册分公司等）。

　　在爱尔兰，投资于有限公司的资本须缴纳资本税，但投资无限责任公司的资本无须纳税。类似地，在决定如何在目标国融资操作，税法也是一个相关考虑，这在后面还会详述。

　　最后、目标国的税法可能导致承租人对租赁产品的选择偏好。例如，在许多亚太国家，租赁协议中很少含有承租人购买选择权的条款，因为这会使租赁交易变为分期购买（hire-purchase），这会导致承租人提前承担全部的增值税（而在租赁中承租人在整个租期内只需每期按照租金支付增值税）。

　　第三部分：实体选择和投资考量（Entity Choice and Funding Considerations）

　　在许多情况下，上面归纳的法律考量决定了在国外从事融资租赁的法律实体的选择。例如，为了取得巴西中央银行的租赁牌照，申请人必须是一个巴西的股份公司（sociedade anonima）。如果牌照没有如此要求，大多租赁公司还是愿意选择有限责任公司来操作业务，以使公司所有者独立于公司的债务。除此之外，当地纳税的考量也会消减某些法律实体选择的优势。例如，在一些国家某些法律实体须纳资本税而另一些则不需要。

　　在国外操作融资租赁业务选择法律实体的另一个重要考量是，最终母公司（unltimate parent company）打算如何投资。一般来说，这涉及直属母公司(immediateparent company)投资的股权投资（equity funding）、离岸债务投资（off-shore debt funding）（由直属母公司或另一离岸关联公司，或常常是二者共同投资）。这就引起如何纳最少的税来把股权资金和债务资金（包括利息支付）投入和提取出目标国。除了上述的可能缴纳的资本税，入境资金（inbound capital）很少被征税。但出境股息分配（Outbound distributions）一般需要缴纳股息预扣税（dividend withholding tax）。在决定投入的资金量和直属母公司的住所地时，对股息预扣税的评估是必须的。有些时候，需要使用外资中介控股公司（intermediate foreign holding company）来操作。

　　在考虑和操作国际租赁业务时，外汇风险（foreign exchange risk）也是一个需要考虑的因素。住所地在美国的一个租赁公司向它的海外子公司以美元投资，它希望以美元偿还。当一笔美国资金投到海外子公司，海外子公司须兑换为当地货币使用，而却须以美元偿还，为了防止从借款日到还款日期间当地货币对美元贬值，借款的子公司会希望签订一个保值合同（hedging contracts）。但在某些时候，却不可以签订保值合同（hedging contracts）。这就使得外汇的风险不能通过合同来控制，这需要在做出海外拓张时考虑进去。保值合同（hedging contracts）有时常常导致在当地纳税的不同，这也需要考虑。最明智的做法是，在筹划海外租赁拓展时，咨询富有经验的税务律师和财税局的官员。

　　结论：

　　在做出海外租赁扩展的决定之前，彻底地分析当地的法律环境是最为重要的，但仅此还不够。成功的关键是，要有一个具有各种专业背景（法律、税务、融资、财政、操作、业务发展等）的富有经验的团队来事前分析和筹划。