摘自《前海融资租赁俱乐部》 2017年01月10日

　　作者不详，欢迎认领。

　　融资租赁也是所有权与使用权相分离的融资活动，所以在实践中出现的承租人与出租人破产时，出租人怎样行使取回权的问题已成为法律迫切需要解决的问题。本文中笔者将从取回权的权利基础、行使方式出发，解析融资租赁中破产取回权的相关问题。

　　融资租赁业一经出现就表现出强大的生命力，很快在世界范围内发展起来。随着经济的发展，融资租赁业成为发达国家的朝阳产业，是金融业的支柱产业之一。我国在改革开放后引进了融资租赁业，发展至今已经有多家融资租赁公司和企业。由于我国融资租赁业起步晚，发展快，融资租赁在理论和实践中都出现了滞后的现象，本文将从取回权的角度浅析融资租赁公司破产中存在的问题。

　　一、融资租赁取回权理论

　　传统租赁和融资租赁产生的基础是所有权和使用权的分离，而融资租赁虽然是从传统租赁的基础上发展起来的，但是又和传统租赁有着本质的区别。发展至今，融资租赁的许多制度已趋近完善，但因其复杂的法律性质，也有一些问题显现出来。

　　（一）取回权的权利基础

　　取回权的产生是基于对取回标的物的所有权，正因为融资租赁集融资和融物于一体的性质和功能，才出现出租人对租赁物享有所有权，承租人对租赁物享有使用权的状况，正是这种所有权与使用权相分离的状况，才导致租赁物取回过程中出现问题。

　　（二）取回权的行使方式

　　取回权利如何行使，通常有两种方式，即自行取回和司法取回。

　　1.自行取回。即只要符合合同约定的情形或法律规定的条件，权利人无需经得破产管理人的同意即可根据约定或法定自行行使取回权。

　　2.司法取回方式。主要是指通过判决取回和仲裁方式的取回。

　　第一，判决方式。出租人必须从法院得到有关取回权的判决，由法院强制承租人或破产管理人将租赁物返还给出租人。③但是，判决取回可能会因司法程序的拖延而给出租人带来不便，所以这种方式对出租人来说并不是最可取的。

　　第二，仲裁方式。通过仲裁方式可以避免司法程序的拖延带来的不便，在自行取回不能活自行取回没有依据的情形下，仲裁取回或许是个较为理想的选择。

　　对出租人来说，自行取回无疑是最方便和快捷的，但在许多国家，自行取回权并没有立法上的依据。

　　（三）取回不能的情形及救济

　　1.取回不能的情形。取回权是基于所有权产生的，所以通常情况下只能对原物行使取回权。根据《国际融资租赁公约》相关条款的规定，所有人丧失所有权有两种形态：一为所有权相对消灭，所有物仍然存在。④通常是指附着于不动产上的动产，随不动产变动产生的。二是所有物的灭失使所有权的绝对灭失。⑤通常是指租期内租赁物毁损或灭失的。

　　2.救济――代偿取回方式。我国学者对代偿取回权的定义是，当取回权的标的财产被非法转让或灭失时，该财产的权利人有权取回转让其财产所得到的对待给付财产或补偿金。台湾学者王泽鉴认为，破产法既然承认标的物所有权人的取回权，自应进而承认其亦得取回因原标的物丧失而产生的“代替财产价值”。⑥所以，笔者认为代偿取回权是标的物取回不能时的救济性权利，是取回原物替代物的行为，因此所有权人可以如同取回原物一样取回替代物，因此代偿取回权不是债权请求权，而是所有权返还请求权。

　　二、融资租赁中破产取回权的具体问题分析

　　在融资租赁中，出租人和承租人在市场竞争中都可能面临破产的风险，一旦遭遇破产的危机，就要确定破产财产的范围和所有权人对租赁物取回的问题。

　　（一）破产财产

　　破产程序是对资不抵债的企业进行破产处理的程序，即确定破产企业的财产并公平分配的过程。因此，首先要做的就是确定破产企业的破产财产，属于破产财产的，即使没有被破产企业占有的要追回，不属于破产财产的，即使被破产企业占有也要返还。

　　（二）承租人破产时，出租人的取回权

　　1.租赁物与破产财产。在承租人破产时，租赁物的所有权属于出租人是无可厚非的，但是尽管租赁物的所有权归出租人所有，但租赁物上确有部分利益属于承租人享有。而且在融资租赁交易中，除了法律上明文禁止外，一般都允许承租人提前支付租金并行使选择权而获得租赁设备的所有权，故租赁物是否属于破产财产，要根据合同和破产受托人的行为而定，并不是绝对的，当然地排除在破产财团之外。⑦

　　2.出租人取回权与破产管理人选择权。企业被宣告破产后，由破产管理人对企业的财产进行支配，在这个过程中，破产管理人是有法定的选择权的，可以视情况决定是继续履行合同还是解除合同。因此，在承租人破产时，由承租人的破产管理人决定是否继续履行合同，如果决定终止合同，则租赁物不属于破产财产，出租人可以基于所有权对其行使取回权，如果管理人同意继续履行合同，那基于融资租赁的融资性，出租人理当同意管理人的选择。

　　（三）出租人破产时，出租人的取回权 1.租赁物与出租人破产财产。

　　对于出租人来说，一旦遭遇破产危机，其将对市场和金融业造成巨大的冲击，所以对出租人破产的研究具有重大的意义。出租人破产时，首先要进行的也是破产企业财产的确定。依照破产法的相关规定，出租人的破产财产包括其所有的一切财产，甚至包括在他人使用中的财产，其中就当然包括被承租人占有的承租物。

　　2.出租人破产与管理人的选择权。以上说过，破产管理人可以视情况决定是继续履行合同还是解除合同，同理，出租人的破产管理人也应当有决定继续履行合同还是解除合同的权力。但是，出租人的破产管理人在行使选择权要充分考虑租赁物的剩余价值和合同双方对租赁物价值的迫切需求，随着租期的展开，双方当事人对租赁物价值的占有比例是一个变化的过程，不仅如此，还要考虑出租人的法律环境和金融环境。因此，破产管理人不能滥用选择权，应当本着利益平衡和公平公正的原则谨慎考虑是继续履行合同还是解决合同。

　　三、我国融资租赁业有关取回权问题的立法现状与完善建议

　　（一）所有人的取回权利在我国立法中的体现

　　第一，《合同法》第242条、248条和249条有关于取回权的规定，其中第242条规定了出租人对租赁物的所有权，结合破产法规定可以看出，承租人破产时，出租人可以基于所有权行使取回权。出租人破产时，租赁物属于其破产财产的范围。第248条、249条规定了出租人在一定条件下的取回权。

　　第二，《破产法》第29条规定了一般取回权：破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。《破产法解释二》规定了在特定物买卖和所有权保留买卖中的取回权。

　　（二）不足与完善

　　1.取回不能时如何救济没有立法上的明确规定。在一般情形下，只有出租人和承租人之间违约或者任意一方当事人破产时才涉及到租赁物取回的问题。由于没有相关法律的明确规定，出租人取回不能便没有相应的救济措施。

　　建议：我国应在相关立法中应尽早明确所有权人取回租赁物的权利和救济方式，赋予自行取回与司法取回以法律上的权利，并且完善相应的立法，为出租人行使取回权提供有力的法律保障。

　　2.有关取回程序。有些国家规定出租人行使取回权时应经得法院的许可，目的在于保障债权人或其他第三人的合法利益。有些国家规定了自行取回权，但自行取回有可能遭到承租人的抵抗，因此就需要法院的执行令状，并需要法院执行人员的配合。

　　建议：完善出租人破产管理人的取回权，尤其是自行取回时相关程序，我国目前并无自行取回程序的规定，一旦出现承租人抗拒或者暴力阻拒的情形，将发生难以预测的危险。

　　3.相关市场的建立。相关市场的不完善会严重影响出租人行使取回权，这将会导致租赁物的剩余价值无法再次利用。建立一个健康有序的市场需要依靠政府监管和行业自律，但却能有效推动出租人取回权制度的完善与发展。

　　四、结语

　　目前在很多国家出现了否定出租人取回权的倾向，原因在于出租人的取回权没有法律的明确保障，甚至许多人认为取回租赁物只能增添负担，并不能给出租人带来利益。笔者认为只要完善相关法律制度和相关市场的建立，出租人行使取回权才能得到保障和支持。为了保障出租人和承租人有一个健康有序的竞争环境，也为了提高我国的市场竞争力和国际信誉，我国有必要完善融资租赁制度，完善取回权制度。

　　注释 ：

①《中华人民共和国合同法》第237条。
②《金融租赁公司管理办法》第3条。
③栾立枫：《国际融资租赁标的物所有人的取回权利探析》，2005年。
④程卫东：《国际融资租赁法律问题研究》，法律出版社，2002年6月版，第73页。
⑤周丽华：《融资租赁合同中出租人的权利保护》，华南理工大学2013年硕士论文。
⑥王泽鉴：《民法学说与判例研究》（一），北京大学出版社2009年版，第220页。
⑦程卫东：《国际融资租赁法律问题研究》，法律出版社，2002年版，第200页。
参考文献
[1]程卫东.《国际融资租赁法律问题研究》.法律出版社，2002年版.
[2]潘琪.《美国破产法》.法律出版社，1999年1月版.
[3]刘文影，刘卫华.《租赁国际惯例》.贵州人民出版社1992年版.
[4]刘敬东.《国际融资租赁交易中的法律问题》.中国人民公安大学出版社，2002年版.
[5]胡晓媛：“融资租赁出租人风险承担及其控制”，载《法学》2011年第一期.
[6]梁慧星.“融资性租赁若干法律问题”.载《法学研究》1993年第2期.
[7]徐显明，张炳生.“融资租赁合同性质探究”.载《宁波大学学报（人文科学版）》2007年3月。