摘自《人民法院报》 2011年10月26日

　　在当前抑制流动性过剩的宏观政策背景下，银行信贷收紧使诸多企业尤其是中小企业面临融资困境，同时也带动了非金融机构融资租赁、融资担保等融资业务的创新发展。这些金融创新产品一定程度上反映了经济发展的内在需求，预示了产业进步的新方向，但同时相应领域监管措施缺位、法律规范滞后、各类纠纷多发、司法应对困难等问题也日益凸显，成为各界普遍关注的热点和难点。近日，上海市浦东新区人民法院召开了非金融机构融资法律问题研讨会，法官、仲裁员、专家学者及业内人士等百余人应邀参加了本次专题研讨。

　　一、非金融机构融资纠纷审理思路探索

　　金融市场对实体经济影响巨大，金融司法服务于金融大局，对金融创新负有引导责任，在鼓励、支持的同时也要注重非金融机构融资的规范性。与会专家指出，金融创新产品是多重法律关系的复合体，司法实务中要综合考虑各方当事人，对复合性合同进行具体分析，不能忽视其中次要的法律关系；在司法审判中进一步强化商法理念，既尊重现有规章，也尊重商人的自由经营意志，保护当事人的意思自治；对于尚缺乏制度支撑的金融创新，司法应给予高效的合法性制度安排，并在权利义务分配中关注金融创新业务在整个社会资源配置中的作用。

　　对此，与会法官表示，在非金融机构融资纠纷中，司法既要衡平保护双方当事人的合法权益，也要作价值上的倾向性考虑，争取价值保护最大化，体现司法公正的价值取向。同时，由于缺乏统一上位法律制度支撑，存在法律灰色地带和监管真空，司法政策要给予非金融机构融资适度的耐心和宽容，为其预留一定的行业发展空间。

　　二、融资租赁纠纷中的法律问题

　　(一)未取得融资租赁资质对合同效力的影响

　　与会专家表示，若企业未取得任何从事融资租赁的资质，以非法筹集的资金通过融资租赁形式融通给承租人，则合同难以获得司法认可，否则将对行业风险评估及监管有效实施产生不利影响。与会行业代表同时提出了关于事业单位、政府机关作为承租人是否需要履行特别程序等因缺乏法律规定而导致的实践操作困惑。与会法官也表示在案件审理过程中将加强对合同主体资质的审查。

　　(二)回租式融资租赁中的租赁物的审查

　　回租式融资租赁是指承租人将自制和外购的资产出售给出租人后又租回使用的模式，此模式中资产出售方和承租人为同一主体。对于此类融资租赁，有专家指出，其不应成为融资租赁发展的主流方向，否则有违融资租赁促进企业技术革新的独特行业价值。这为引导融资租赁规范发展及完善监管提供了参考思路。

　　与会法官认为，承租人订立售后回租合同时，往往并不实际转让租赁物的所有权，甚至不存在实际租赁物或者以价值很低的租赁物订立租金很高的合同，虚化租赁物的概念，对此类纠纷应注重厘清当事人之间的法律关系性质，严格审查是否存在规避法律禁止性规定的情形，谨防以融资租赁之名行拆借之实，以维护正常交易秩序。

　　(三)融资租赁合同解除后租赁物的残值处理

　　融资租赁过程中承租人违约往往导致出租人要求解除合同并取回租赁物，由此引发两个问题：出租人能否同时主张对租赁物的物权和对租金的债权；在双重请求权不能完全支持的情况下，如何确定租赁物的残值及归属。

　　行业代表指出，典型的融资租赁关系下既存在物权也存在债权，融资租赁以租赁物的所有权来保障租金债权的实现，如果承租人违约，出租人却只能主张普通意义上的债权，有违公平原则。

　　与会法官表示，清算租赁物残值时，如果租金已完全覆盖租赁物的价值，则租赁物残值主要用于担保租金债权的实现；如果租金并未完全覆盖租赁物的价值，合同约定了租赁物的残值属于出租人，且租赁物二手市场也较为发达的情况下，出租人取回租赁物的愿望会更强烈，因此，对于需要拍卖、变卖租赁物的，可以参考抵押权实现的方式来进行，需要法官根据具体案情发挥一定的主观能动性。

　　三、典当纠纷中的法律问题

　　(一)抵押借款形式的典当合同法律性质的认定

　　对于典当行与客户签订的抵押借款合同性质，一般有三种观点，即民间借贷、抵押借款合同关系和典当合同关系。从主体特征上看，典当行属于非银行特殊金融机构，而民间借贷则是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷行为，两者主体不同；从经营模式上看，典当行以综合费为主要收入来源，有别于银行以利息为主要收入来源，也不宜认定为抵押借款合同。基于此，与会人士认为，以抵押借款为形式的典当是一种特殊的合同关系。

　　在分析合同性质的基础上，与会学者进一步提出对典当创新业务性质认定的标准，即不论典当形式如何，其必须符合两个要素：存在借款事实；存在实物(权利)担保。这对司法实践中以典当为名行非典当业务之实的行为判断提供了较好的裁判思路。

　　对于与会行业代表指出的实践中未开放典权登记对典当业务带来的不利影响，有法官认为，不动产典当应按典权关系规范，赋予用益物权；动产质押则应完善转移占有手续，取得公示效力，按当押关系设立，由典当行承担绝当后的风险。

　　(二)典当金额、综合费、违约金的认定

　　对于当金的确定，有学者表示，当票的实质为合同，当金即是所贷款项的记载，因此，根据意思自治原则，合同约定的贷款金额即是当金，以当票实际记载为准。综合服务费何时支付应由当事人自由约定，当金中约定扣除首月综合服务费并不影响典当金额的确定。基于此，典当行预扣综合费是否合法的问题即迎刃而解。与会行业代表指出，预扣综合费是典当行的普遍做法，希望司法裁判尊重行业惯例。

　　典当行的收入包括综合服务费和利息。行业代表认为，综合费和利息分属不同性质，4倍同期贷款利率是对民间借贷的规制，典当不应受此约束。与会学者则指出，理论上专业机构的融资成本应低于民间借款利息，至于同期贷款利率的几倍才构成高利率则是立法需要解决的问题。有学者介绍了国外立法、司法对高利率借款的态度，为法律的进一步完善提供了良好借鉴。与会法官表示，利率是否过高的衡量应以相关规定为基础，结合具体案情进行审慎审查。

　　对于典当纠纷中的违约金认定，有学者认为，违约金约定过高法院可以进行调整，不因典当行业而具有特殊性。与会行业代表则指出，法院在调整违约金时，应当充分考虑违约成本高于守约成本的平衡法则，否则对诚信社会的建设将产生不利影响。也有法官认为，逾期利息和违约金在性质上是一样的，应该予以统一计算，当事人约定的违约金超过造成损失30%的，可认定为过高。

　　四、小额融资(担保)纠纷中的法律问题

　　(一)融资担保合同性质研究

　　在担保追偿权纠纷中，融资担保公司作为保证人签订的借款担保合同，与传统的保证合同在合同主体、目的、内容、责任性质、运行方式上均有所不同，但担保法却未将保证人与债务人之间有偿的保证关系纳入其调整的范围，引发实践中的困惑。

　　对于将“保证人承担保证责任”约定为债务人违约情形的效力问题，与会法官认为，违约情形的认定应以是否有利于实现合同目的为标准考量，将保证人发生实际代偿认定为债务人的违约情形过于苛刻，违背了债务人订约的主要目的。债务人未依借款合同还本付息致保证人发生实际代偿是融资担保公司应尽的合同义务，不宜作为债务人违约情形加以规制。也有法官指出，为了保证融资担保公司追偿权的及时实现，可就债务人偿还代偿本金的时间作约定，若在合理期间内经保证人催告，债务人仍不予偿还则为债务人违约。

　　(二)融资担保合同中逾期利息和违约金的认定

　　融资担保合同中，保证人的损失主要体现为保证人替债务人承担保证责任后其所负担的该笔资金的融资成本，即代偿本金产生的逾期利息，而借款担保合同往往在违约责任部分同时约定了逾期利息和违约金。

　　对此，与会法官总结认为，允许保证人向债务人收取较高的逾期利息，但不应超过人民银行同期贷款利率的4倍；对违约金应结合案件的具体情况予以认定，对非违约方的实际损失应参照融资担保公司已支付代偿金为本金计算的利息损失，同样应以人民银行同期贷款利率的4倍为上限进行核定，法院对违约金进行调整时，可将违约金与实际损失的差额作为重要考量因素；在融资担保公司同时主张逾期利息和违约金的情况下，法院支持的逾期利息和违约金总额应不超过实际损失的30%。

　　(作者单位：上海市浦东新区人民法院)