摘自《中国法院网》 2008年01月29日

　　我国《民法通则》第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”在司法实践中，对当事人没有选择所适用的法律的，如何确定适用有密切联系的国家的法律问题，让法官们感到有些为难，不好确定。

　　例如，一涉外融资租赁合同，甲中外合资公司选择德国乙公司的特种机械设备，通过美国丙公司在中国的分公司在中国签订了融资租赁合同。设备运抵甲公司安装后运行三个月，出现了质量问题而发生争议。甲中外合资公司在中国法院以德国乙公司为被告提起了诉讼。由于当事人在合同中没有约定选择合同发生争议所适用法律，而适用《民法通则》第一百四十五条第二款“适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定。

　　在此合同中，究竟应适用哪一国家法律出现了分歧。一种意见认为合同是在中国签订和履行，按照合同要素分析法，对合同各种因素进行量和质的综合分析，合同与中国有最密切联系，应当适用中国法律。第二种意见认为此案是融资租赁合同，融资租赁方的总公司在美国，与美国有最密切联系，该合同应当适用美国法律，第三种意见认为按照特征性履行说的方法，与德国有最密切联系，应当适用德国法律。各种意见都有一定的道理，使得判案法官也莫衷一是。 “适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，在司法实践中，的确存在较大的灵活性、主观性和不稳定性，给法官在判案时的自由裁量权过大，往往容易造成法官对司法权的滥用，可操作性差，也无法准确确定合同的准据法。

　　笔者较同意第三种意见，认为应当采用特征性履行的方法来确定最密切联系的国家的法律。

　　特征性履行方法的理论产生于20世纪20、30年代的东欧和瑞士等大陆法系国家，它正是为了适应适用与合同有最密切联系国家法律原则，准确找到客观依据而应运产生的一种方法。该理论在国际私法的合同领域中得到了较普遍的适用，世界上越来越多的国家法律和有关的国际条约都采纳了这一方法。我国现行的法律和司法解释虽然没有对特征性履行给以明确规定。但特征性履行方法在民间已充分显示出了它的活力，不乏是一种极富有创造性的理论，它对最密切联系国家法律原则的适用提供了较好的方法，对我国的司法实践也有很好的借鉴作用。

　　所谓特征性履行，就是指在双务合同中，具有合同本质特征的一方当事人履行合同义务的行为。如买卖合同中卖方交付物品的履约行为，运输合同中承运人提供劳务的履约行为，都显示了买卖合同和运输合同的本质特征，属于本文所说的特征性履行的行为。而买方支付货币的给付行为，托运人支付运费的行为都是货币的给付行为，这种货币的给付行为表现出的是所有双务合同中的共性，没有反映出买卖合同、运输合同的本质特征。就如本文所举案例，甲中外合资公司履行给付的义务，是向出租方支付货币，融资租赁的美国丙公司履行的义务也是向德国乙公司支付货币，都不具有融资租赁合同的本质特征，只有德国乙公司交付特种机械设备的给付行为才具有特征性履行的特性。按照特征性履行说的方法，该案合同准据法应确定为，负担特征性给付义务的德国乙公司的营业所在地法，是最密切联系的国家的法律。当然，特征性履行方法不是根本性解决问题的方法，如在无货币介入的合同中，它也显得束手无策，但它仍不乏是确定最密切联系的国家的法律一个最合适的方法。它既能保证最密切联系的国家的法律的适用结果的确定性、一致性和可预测性，还具有规范的可操作性。

作者单位：南宁铁路运输中级法院