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摘自《法制网》 2007年11月23日
二十世纪，特别是第二次世界大战以来，随着市场经济的飞速发展，作为传统民法之担保法出现了巨大变革，并呈现出崭新的面貌，从而成为民法中最为活跃的领域。
[1]担保制度对于创造信用，促进资金融通具有无可替代的重要意义。市场经济是信用经济，商品的流转，资金的融通，无不依赖信用方得以展开，债权特别是金钱债权逐渐压倒所有权而跃居优势地位，为了保障债权，强化信用，“为了债权的担保而奋斗是市场经济的必然现象”。
[2]简言之，市场经济的信用本质和内在风险，是担保制度存在及发展的正当性基础。担保体现了由个别性的人格化的信用转向普遍性的制度化的信用的进程。作为信用手段的担保制度在现代社会日新月异，一日千里，许多新的型类型涌现出来，发展成为一个庞大的体系。信用的扩张为担保制度的飞速发展和变革提供了不竭的动力。
一、市场经济中的信用风险
市场经济是信用经济，债权在现代社会居于中心地位。信用是交易的前提，交易是市场经济的基础，于是信用便构成了市场经济的前提与基础。随着交易的复杂化、普遍化，以信用为基础构成了日益拓展的市场秩序。“信用制度成为市场经济现代模式的最核心的一项制度，并足以支撑人类合作秩序的不断扩展”。
[3]基于信任关系的信用不断膨胀，对社会经济生活全面渗透，是现代市场经济的一大特征。信用几乎渗透到所有的交易和支付活动，在发达的市场经济国家，市场中的信用支付方式占到十之八九，现金交易日薄西山。尤其是在迈入知识经济和信息社会后，经济活动的样态已跳脱原始的以物易物模式，而呈现出多元且复杂的面貌。例如，随着金融市场的发展，活络资本流通的秘诀不再是“现金交易”，而是“信用创造”。
[4]没有信用即无法建立高度发达的市场经济。当新经济成为我们时代的时髦词语时，信用的匮乏成为经济发展和社会进步的瓶颈。诚如学者所言，新经济的两大杠杆，一是风险投资，一是知识创新，两者都是以高度信用为前提条件。在一个借钱不还现象屡有发生的国度里，没有人敢作风险投资、这种风险再加风险的投资。
市场经济由信用交易构成，其存在和发展依赖信用。市场经济越发达，其交易信用的系统越复杂，其内在的风险和脆弱性越明显。市场经济依赖信用越来越发展成为庞杂精密的系统，其经济关系纵横交错，牵一发而动全身，局部的信用风险和交易环节破裂，可能引发“蝴蝶效应”，导致连环的交易失败，以致整个信用交易体系陷入危机。市场中的交易不能即时完成，交易的发生与完成在时间上的不对称，使交易结果具有了不确定性，从而给交易者带来了风险。信用本身具有不确定性和风险性，信用机制的风险性是注定的，信用永远与风险相伴。风险，即具有一定危险的可能性，风险可以看作是人类对不确定因素的缺乏控制。这是由于人类理性的有限性、外在事物的不确定性和复杂性、交易成本的存在必然性，以及信息的不对称性，导致市场中存在着诸多不确定性，从而使市场成为孕育风险的温床。
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信用本质上是一种信任关系，故极易受到当事人信息不对称及机会主义行为的影响。信用风险本质上是一个信息的问题，市场经济由于专业分工的深化和交易的复杂化，信息不对称成为经济生活的一种常态，信息不对称导致经济生活中的不确定性增加。由于个人认识能力的有限性、环境的复杂性和不确定性、信息的不对称和不完全性，市场主体无法知晓和掌握完备的有效信息，从而导致交易前逆向选择和交易后道德风险问题。
第一，逆向选择（Adverse Selection）
信息不对称是发生逆向选择的原因，信息并不是如空气一般能够为所有人所均等的共享，而是零零散散、不均衡地分布在人群之中。由于缔约前的信息不对称，某些隐藏信息只有一方当事人知道，另一方无从知道或查询该信息的成本过高，最终导致与当事人意愿相悖的“逆向选择”。
[6]逆向选择是指，由于借款人对自己借款的用途乃至收益具有较大的了解，而贷款人则并不掌握借款人的这些“私人信息”，资质差的借款人在争取贷款时较为积极，贷款人最后往往选择了他们。该问题最早由美国经济学家阿克洛夫（Akerlof）在分析“柠檬”市场的基础上提出，说明了信息不对称的后果以及解决方案，指出担保就是消除不对称信息的有效机制之一。“柠檬”意指二手车市场上质量差的车，最初的二手车市场上也会有质量好的车，问题在于，二手车的质量信息只有卖车人知道，买者很难获得，这就形成买卖双方的信息不对称。买车人信息短缺，想防止吃亏上当，只愿意支付一般价格成交，即便遇到好车也不愿出高价；卖方若有好车，也不愿以低价出售。结果是，好车由此被淘汰出局，而坏车则充斥二手车市场，成为“柠檬”市场。人们在“柠檬”市场上无法买到好车，也就没有积极性再进入“柠檬”市场，“柠檬”市场因此失败。
[7]在实际交易中受损的决策者在下一次交易时就会考虑遇到“柠檬”问题，这无形中削弱了其再度交易的意愿，于是导致交易费用的增高。分工约深入，专业化程度越高，信息的不对称和私人信息问题就越严重。
第二，机会主义行为
签约后当事人一方可以利用对方不了解的签约后信息，在履约中采取“偷懒”行为，给对方带来损失。在信息经济学中，这类现象被称为“道德风险”（Moral
Hazard）。特别是在金融交易中，由于资金借贷是一个过程，在订立贷款合同转移资金之后，等到借款人支付全部本息，交易过程才告完成。但在合同订立到债务清偿的这段时间内，信息不完全和不对称会诱使借款人脱离监控，擅自改变资金用途，从而产生信用风险。机会主义行为的约束一靠道德，二靠法制。而我国目前无论是道德还是法制建设都在社会转型的条件下存在着约束不足的问题，在传统的行政计划退出经济舞台之际，与市场经济相匹配的道德和法制没有及时填补真空，时至今日，道德失范和法律漏洞使得我国社会的信用问题已成为严重制约着市场经济体制建设的顽症，市场交易中的尔虞我诈、诈骗、逃债、不良贷款等问题层出不穷。
第三，支付不能
违约风险是金融风险最基本的形式，其产生的原因可以分为意愿和能力两类：前者是指债务人有意隐瞒自己资信的真实状况骗取债权人授信，或债务人故意不履行合约，如前所述的道德风险。后者是指债务人由于经营失策或其他因素而导致的财产不足以偿还到期债务而形成违约。现代信用是财产信用，债务人所拥有的责任财产是偿还债务的基础，体现市场主体的履行能力。由于对自己财产的支配和经营是所有人的自由，而市场环境千变万化，各种因素都对导致债务人的责任财产发生不可预测的变化，信息不对称使债权人无法有效的控制债务人的资产经营和完全掌握其资产变动状况。所以，债权人无法有效的规避债务人资不抵债的风险。这些信息不确定所产生的风险，无疑将导致信用的破坏，增大交易成本，阻窒资金融通，不利于鼓励交易。
二、信用风险的克服
市场经济制度的演进就是为了应付经济生活中的风险。
[8]各类维护信用、创造信用的金融机构和金融工具也发展起来，例如抵押，债务不履行时就抵押物优先受偿，信用风险转由抵押人承担，从而抑制其机会主义行为，弱化了信息不对称的不利后果。
信用是一种风险制度安排。风险直接来自于商品交换双方的给付行为与对待给付行为之间的时间差，它使得所期待的对待给付处于不确定状态。而信用的作用就在于使将来的对待给付行为变得更加可以预期、更为确定，从而避免或减少市场风险。信用的这种价值特性使得它从一开始就成为商品社会的一个重要法律问题。
[9]在信贷交易中，金融风险的克服大概有如下手段可资利用：一是过滤。通过要求借款人提供本人信息、调查其有关的信息，了解其资信状况，从而判断是否与其发生信用交易或以何种方式进行交易。二是回报。银行会提出一个标准明确借款人在毁约时承担较大的违约责任，目的也是为了抵消潜在的风险成本。三是要求提供担保。这是一种信用补偿机制。四是保险。在一个成熟的市场中，会有商业保险公司为债权风险提供保险服务。五是法律的救济。如法律规定债权保全制度等。
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这几项方案分别反映在法律制度上，即构成征信制度、违约金、担保、保险和保全等制度。这些制度都对信用产生确保的作用。除征信制度和保险制度之外，其他都是民法的债的保障制度。例如，法国民法典中关于债的担保的内容：违约金（1226-1233）、保证（2011-2043）、质押（2071-2091)、抵押权（2114-2145）中。德国民法典中关于债的担保的内容：总则中提供担保一章（232-240），债的关系法中定金与违约金一节（336-345）、保证一节（765-778），物权法中抵押权一节（1113-1190）、动产质权和权利质权一章（1204-1296）等。债权债务关系是市场经济社会最基本的法律关系，也是市场经济社会最典型的信用关系。保障债权的圆满实现就是维护社会信用关系，因此，民法中确立了许多保障债权实现的措施，例如债的保全制度、违约责任制度等等。但是对债权关系最为有力的保障制度就是债权担保制度。
[11]理由在于：
其一，征信制度是当事人信用权的制度化、信息化，涉及到民法隐私权中的个人资料保护和信用权的问题。当事人资信是社会公众对其经济能力的信赖和评价，但这种评价应以真实的信用资料为依据。因此法律设立征信机构，履行征信职责，客观、公正、依法收集、记录、制作、储存民事主体的信用资料，依法合理使用并公开信用资料，以增强信息透明、降低交易成本、促进交易便捷。但信用资料只有提供信息、确保科学决策的功能，其作用限于事先预防，而不能事后补偿，以有效的分散和遏制信用风险。且信用资料的变化具有时间上的滞后性，往往不能准确地反映交易主体当时的财产和信用状态。
其二，保险制度可以起到分散债权风险的作用，但信用险依赖于保险制度的发达，以及风险和价值的评估体系的完善，在我国目前尚不成熟的保险市场上，信用保险可能短期内无法成为主要的强化信用的手段。而且，通过保险分散信用风险可能导致交易费用的抬升，抑制交易的活跃。更为重要的是，保险制度只能分散风险，赔偿损失，但不能提供有效的约束债务人的机制，反而可能诱发道德风险，鼓励债务人违约，而悉由保险公司“买单”。
其三，违约金制度，特别是预定高额的违约金，虽然可以通过对债务人施加不利益约束其履行债务，但违约金的性质也只是一种债权，约定违约金的功能限于预定损害赔偿额，免除举证的不便。而违约金债权也不具有优先效力，只能针对债务人主观上的机会主义行为，而在客观上资不抵债时无法优先受偿。
其四，债的保全制度，旨在维持和恢复债务人的责任财产，因为债务人是以自己的全部财产清偿债务，债务人责任财产的减少关系到债权实现。债的保全包括债权人代位权和撤销权。所谓代位权，是指因债务人怠于行使其权利对债权人造成损害的，债权人可以向法院请求以自己的名义代位行使债务人权利的权利。所谓撤销权，是指债权人的撤销权是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销该行为的权利。债的保全只能消极地维持债务人的责任财产，间接地保障债权实现，但原则上不能就其财产优先受偿，也不能对债务人的财产具有追及力。故此制度对信用的维护有限。
总之，担保制度旨在信用补充，保障债权实现，充当金融媒介。债务人信用不足，债权有不能实现之虞，故通过担保，或扩张债务人的责任财产范围，或赋予债权以物权效力，以增强信用。担保分为两类，即人的担保和物的担保。人的担保主要是指保证，是主债务人以外的第三人以其全部责任财产为主债务的履行提供的担保。物的担保主要包括抵押、出质、留置权等，是指以债务人或债务人以外的第三人的特定财产作为债的担保，强调担保财产的设定，而与提供财产的人无关。对人的担保而言，保证人就其债务不履行承担清偿责任，实质上扩大了债务人的责任财产，从而。对物的担保而言，债务人或担保人在特定财产上设定担保物权，赋予债权人于特定财产上的优先效力，当债务人不能履行时，债权人可行使担保物权，将担保物的变价并优先受偿。可以说，在诸种确保信用的手段中，担保制度是最为有效的克服风险的方式，即可遏制债务人的机会主义，又可增加清偿债务的机会，通过一系列制度安排促使不确定因素确定化，克服信息不对称的风险，使信用主体形成稳定的预期。
三、作为信用手段的担保物权的发展
担保制度作为一种克服风险的制度化的信用，伴随着金融市场的激烈竞争，在现代社会的发展日新月异。现代社会中，债权居于统治地位。物权的资本化、价值化，与债权的兴起，密不可分的结合，这符合财产的债权化、流动化，“担保权逐渐由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的”的发展趋势。
[12]担保权作为信用手段，不仅是债权保障，更是融资的媒介。强化担保权的融资能力，是现代担保法发展的必然规律。就客体而言，担保财产日益增多，范围日趋扩大；就功能而言，由传统的保障债权转向金融媒介，担保的目的不再是保障债权实现，而是大规模融通资金，促进金融与产业的结合；就类型而言，除了传统的保证、定金、抵押权、质权、留置权之外，又相继出现了最高额抵押、动产抵押、独立保证等多种类型，让与担保、所有权保留等非典型担保日趋活跃。
（一）消费信用的勃兴
以前对消费信用的长期忽视，金融集中于企业融资，民间个人小额款项融资需求，只能通过民间借贷、典当，或民间创设出合会为筹款渠道，可能导致高利贷等社会问题。目前随着市场经济的深入，政府拉动需求、刺激消费的宏观政策的影响，中国目前消费信用日渐活跃，住房按揭贷款、买车贷款、信用证交易日益普及，此外还出现了助学贷款、旅游贷款、结婚贷款、装修贷款等新品种。信用担保不再是企业的话题，开始“非入寻常百姓家”。但是，由于个人信用意识薄弱，信用风险较难化解，我国担保法没有对消费信贷做出相关规定，各家银行的有关规定缺乏统一性、权威性及可操作性，信用经济活动中各环节的操作没有明确的操作规则及法律保障，市场上缺乏消费信贷中介机构，缺乏有效的为银行提供风险保障的变现市场，风险转嫁机制不健全。
[13]
消费信用的机制、特点与传统的生产信用的制度设计不同，消费信用的兴起要求金融创新，采取新的担保手段降低信用风险。如按揭制度、所有权保留、让与担保、资产证券化等。例如我国实践中盛行的楼花、按揭等制度即是借鉴香港的经验在房地产交易中逐渐形成的，关于按揭担保的性质，有抵押说、准抵押说、权利质说、让与担保说等。我国按揭的设计与原来的英美法不同，实际上是一种制度创新，按揭关系是以买卖、贷款、担保为轴心，数个合同结合在一起，三方当事人相互制约而形成的多重法律关系。当事人之间所订立的按揭贷款合同，究其实质，可以界定为以房屋买卖为原因，且有第三人（房产商）参加进来，按揭人（购房者）与按揭权人（银行）通过契约联立的方式形成的一种新型交易类型。
[14]
金融创新推动消费信用发展还有一个明显的例子是美国的住房贷款市场，传统的模式是通过银行对个人的经济情况、偿付能力等进行分析，然后决定是否贷款，这样的过程，显然交易成本较高。而现在只要在网上就可以申请并获得贷款。之所以能如此是通过首付和抵押来降低银行所面临的道德风险并通过对住房贷款的证券化来进一步分散道德和信用风险。这就有效地降低了这些风险所能带来的借贷成本的提高。
[15]
（二）生产信用：有担保主义与无担保主义
产业信用长期以来主要依靠银行贷款，即间接金融，此种方式必须以财产担保为基础，以克服信用风险。但随着产业融资渠道间接金融与直接金融兴替，生产信用面临着由有担保金融到无担保金融发展的趋势。间接金融，企业需要支付高额的利息费用和复杂的手续、充足的担保，所以很难机动灵活地引进资金。以日本为例，传统上的银企集团化使得银行贷款的间接融资一直是其主要方式。但是，从1970年代末，外国市场对于高速发展的日本经济和日本企业表示了极大的兴趣，特别是英国市场、瑞士市场积极地表示欢迎日本企业在该市场发行公司债券。大量企业开始通过发行公司债券获得资金。继而发展出发行商业票据融资，所谓商业票据，是指在无担保借款时的借款证书，这意味着，通过商业票据引入资金的方法也是无担保金融的典型方法。泡沫经济产生后，不但银行通过资产证券化处理不良债权，企业也可以把自己拥有的债权资产进行证券化，把此作为金融商品进行贩卖，这样可以有效地利用债权资产，并充实自己的资本。还有这种方式因为不需要设定抵押权等物的担保权，特别对于那些不拥有不动产资产的企业，如出租公司、信用企业、建筑公司、计算机软件公司来说，是极为有效的获得资金的方法。
[16]这种证券化是一种投资者自我责任的融资方式，证券化没有作为债权保全手段的担保，所以投资人只能将所要购买证券背景的企业资产以及企业的业绩作为判断自己是否投资的依据。
[17]直接金融的无担保主义对传统的担保制度提出挑战，当然，直接金融也有发生向有担保主义回归的趋势。如日本后来发行由企业本身保有的赊销债权进行担保的商业票据（ABCP），通过这一方式，从作为无担保金融的典型——商业票据向由资产担保的商业票据发展。
[18]
（三）信用担保的专业化
信用担保业在我国是一个年轻的行业，以提供有偿的信用担保为经营范围。十九世纪初期，非专业性的市场主体所能提供的一般担保已经不能满足信用担保的需要，为了满足信用缺乏，世界上开始出现专业的担保机构。这些专业性的担保机构以提供专门的担保服务为主要业务，充当信用授受交易的中介。专业性担保主要是针对信用缺乏、融资困难的中小企业。中小企业资产规模较小，无法获得充足的财产信用，由于规模所限也很难提供必须的抵押物，在我国由于上市的门槛较高，大量中小企业与直接融资的资本市场也无缘接触。因此需要第三方介入金融交易，充当媒介，促进资金融通和信用安全。中小企业的数量远远超过大型企业，是解决劳动就业的主要渠道，各国无不对中小企业进行政策扶持。为了解决中小企业发展中融资困难的瓶颈，我国有关部门和地方政府通过设立有政策性的担保机构，为中小企业，特别是市场前景好的劳动密集型企业和高新技术企业，提供融资担保，收效明显。
担保的专业化经营是信用担保发展的一大趋势，发挥着重要功能：（1）创造信用。通过第三方的介入，弥补信用不足可能造成的金融堵塞，延长金融交易中的信用链条，是信用担保作为一种金融中介行为发挥的基本功能。（2）节约费用。担保机构承担信用风险，通过专业化经营来识别和降低风险，在与中小企业的长期合作中，解决信息不对称问题。（3）配置资源。担保机构搜寻担保对象并向其提供信用担保的过程就是引导金融资源配置的过程，其通过专业化的信息搜集与处理准确找到最适当的交易对象，提高金融资源的效率。（4）分散风险。担保机构有助于分散银行本应承担的信用风险，增强了金融体系的安全性和稳定性。
（四）担保权客体的扩张
由于物权法定主义，传统的担保物权的标的受到法律的严格限制：抵押仅限于不动产及不动产他物权；质押限于动产；留置权限于动产。由于物权法的一物一权原则，担保物权的客体只能为单一物。这种制度构造对于现代市场经济大规模、长时期的连续性交易作担保，无疑是“小牛拉大车”，力有所不逮。现代担保法的发展，集合物抵押、浮动担保、权利质相继出现，担保权客体的范围极力扩展，各种权利、集合财产、企业等均可作为担保的标的。客体的广泛性增强了债务人的融资能力，弥补了传统物权担保的不足，即所谓“使法律上不能担保的标的物实现担保化是让渡担保的一个重要机能”。
[19]例如，美国统一商法典（U.C.C）第九章更是将担保客体统一规定，认为凡具有担保利益（security
interests）均得成立担保，实现担保的自由化，促进新型担保的创设。担保权客体的扩张，表现为：
1．集合财产。在单一的各个财产固然可以分别设定不动产抵押权、动产抵押权、动产质权、权利质权，但各别担保其经济效益有限，对债权人之保障不足，自难发挥其担保之效用；财团之而财团担保则可发挥财团整体效益，其效力往往非各个财产价值之相加效果，而是相乘之效果，自为抵押人所乐于采用，而债权人所乐于接受。
[20]我国物权法第180条在列举了抵押财产的种类和范围之后，在末款规定“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，此即为以集合财产设定抵押权。
2．浮动的企业财产。浮动担保制度的出现，企业作为一个具有独立性、在市场中从事有偿的活动、其持续经营具有计划性和目的性的整体财产，
[21]一揽子纳入担保的客体。企业是以经营为目的的各种财产综合的组织体，被法律视为权利的客体而存在，而非主体意义上的“人”。德国的主要法学流派也一直倾向于认为企业是一种法律客体。
[22]作为财产综合体的企业在整体上性质为不动产。企业在整体上以及企业的一部分可以是买卖、抵押、租赁和与设立、变更和终止物权有关的其它法律行为的客体。作为财产综合体的企业包括所有各种用于其活动的财产，其中包括土地、建筑物、构筑物、设备、器材、原料、产品、请求权、债务，以及对使企业、企业产品、工程和服务个别化的标志的权利和其他专属权，但法律和合同有不同规定的除外。
[23]企业经营过程中，仓库中储存的原料、产品等动产，通常处于流动状态，现有商品销售出去，新商品运送进来，川流不息，这种流动的集合财产也可以设定担保融资。例如我国物权法第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”
3．权利。权利也可以作为担保的客体。随着知识经济的发展和科学技术的进步，知识产权的地位越来越高；随着投资方式和财产形态的变化，权利证券化发展迅猛，证券权利成为个人及企业的重要资产；现代社会交易的频繁，是债权统治的社会，债权的在生活中发挥重要作用。债权、证券权利、知识产权，这些无形财产越来越成为重要的担保财产。权利质出现并且压倒动产质成为最重要的质权，即为其例。
4．其他权利和法益。新的担保方式，尤其是让与担保等权利移转型担保的产生，大大解放了可以充当担保权标的的财产，原则上凡是具有可让与性的财产权利或利益，都可以就其设定担保，例如：高尔夫球会员权、俱乐部会员证、在建房屋、年金债权、信托受益权等。
（五）担保债权的扩张
传统的担保权所担保的债权往往为单一的债权，并且由于担保的从属性，其被担保的债权只能为现实的债权。这种制度构造对于现代市场经济大规模、长时期的连续性交易作担保，无疑是“小牛拉大车”，力有所不逮。现代市场经济交易频繁，企业之间联结紧密，因此最高额担保应运而生，包括最高额抵押、最高额质押、最高额保证、最高额让与担保等等。所谓最高额担保，是指在最高债权额限度内，以担保财产对一定期间内连续发生的债权作担保。其担保的对象是不确定的数个债权，在担保设定时，债权的数量、产生时间、金额尚不确定。例如我国物权法第203条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”
在商业往来中，企业与银行、生产商和销售商之间经常形成连续不断的长期交易关系。按照通常的抵押制度，欲每项交易都获得抵押担保，必须分别设定担保，并办理登记等各种手续，从而导致交易程序繁琐，效率低下。当事人在长期的商业合作后，相互已有相当的信赖存在，客观上往往无需每次分别设定担保。最高额担保除了信用担保之外，还可简化手续，提高效率，为当事人之间连续发生的债权创造便利，加速资金和财物的融通，有助于当事人之间建立稳固、顺畅的经济往来和信用关系。
（六）从债权保全型担保到金融媒介型担保
传统的保全型担保旨在保障债权的实现，因而担保权与主债权紧密结合在一起，主债权无效，担保权也随之无效，担保权的从属性得到肯定。而过于强调担保权的从属性将阻碍担保权的流通性，牺牲了担保物的交换价值，压抑了担保权作为价值权的根本属性。现今的社会，担保的媒介融资功能日益强化，即所谓“保全型担保”向“媒介型担保”过渡。担保权的独立性与流通性的确保与从属性的缓和是现代担保法的发展潮流，抵押证券、所有人抵押、浮动抵押等新型担保方式应运而生。日本学者我妻荣先生提出著名的“近代抵押权”命题，认为抵押权对物的支配，实际上是对物的交换价值的支配，与保全型担保不同的是，金融媒介型担保把握抵押物的交换价值，发挥其价值权本性，其目的是将抵押权作为金钱投资的对象放在金融市场里流通，流通抵押、投资抵押等融资性担保已成为担保法制现代化的标志。德国首创的最高额抵押制度和证券抵押制度即是其典型体现。证券化了的抵押权将视点注视在资本的收回与收益上，重视抵押标的物交换价值的流动，从而也使抵押权变成了纯粹的价值权，具有了一定的独立性，完全发挥了其作为投资手段的功能。
[24]
（七）从人的担保到物的担保
人的担保是指保证；物的担保是指抵押权、质权、留置权。人保以债务人以外的第三人的责任财产为信用担保，而第三人的资信变化无常，上下波动，对债权人的保障不如物保更为安全，故法谚云：“人保不如物保”。如有实物担保，即以有价值的客体与土地作为担保的标的，则债权人一般不会选择人的担保方式。
[25]
人的担保一度萎靡，但20世纪以来，随着国际贸易的繁荣，银行业务的拓展，保证逐渐日趋活跃，“凭要求即付（On
Demand）”担保、安慰信、以保证原则为基础的担保基金等，这些新型的人保多出现在国际融资活动当中。在这些保证中，往往由银行充当保证人，银行资力雄厚，没有一般保证人责任财产不足之弊，而且保证的手续简便，符合交易便捷的要求，银行网络遍及世界各地，一旦违约发生，可及时向当地的保证银行索赔，免却了担保物权需要到物的所在地执行，以及实现程序上的诸多麻烦。此外，银行拓展其保证业务，出现了独立保证等新型保证，对债权人更为有利。银行的独立保证广泛适用于国际招投标、国际借贷、国际贸易等活动中，其特点在于不具有从属性和补充性，银行保证人不享有后诉利益和检索抗辩权，也不能行使属于主债务人的抗辩权，只要受益人提出要求，保证人即应向其支付约定的金额。独立保证是国际经济交往日益密切的产物，其产生是对传统民法理论的突破，有学者称之为独立担保运动。独立保证已得到国际普遍承认，如国际商会1978年325号《合同担保统一规则》，1992年国际商会458号《见索即付担保统一规则》和联合国1996年《独立担保和备用信用证公约》等的规定。
（八）从占有型担保到非占有型担保
现代物权法是由单纯的对物支配，向注重物的利用转变。传统的质押必须移转质物占有，且强行规定不得以占有改定方式设定质权，这限制了物的使用价值的实现，不符合物尽其用的要求。从担保制度的历史上看，古代有一个从旧质到新质的发展过程，由占有质到非占有质、再到抵押，该过程即反映了从占有型担保到非占有型担保的转化，新质最终发展形成今天的抵押制度。并且，抵押制度在近代担保体系中逐渐占据了核心地位，被誉为“担保之王”。在非占有型担保中，人们一方面可以继续利用其担保财产从事生产经营，获得收益，并以此收益来清偿债务及利息，同时又通过在该财产上设定的担保，获取他人资金。而在担保权人方面，则免其对担保物的管理、维护义务，使银行等专业金融机构得以摆脱保管担保财产的包袱而专事经营货币业务。
但由于传统的抵押权仅适用于不动产，因此，为了将非占有型担保扩及动产、权利和其他财产，配以新型的公示手段，权利质、动产抵押、让与担保等新型的非占有担保被创设出来。特别是让与担保，其适用范围极为灵活。让与担保移转所有权，但不以移转占有为必要，当事人可以通过约定保留设定人对标的物的占有、使用。所以，现代社会，转移占有型担保已局限于极狭小的空间，在市场经济中大行其道的几乎都是非占有型担保。
（九）从典型担保到非典型担保
现代担保体系中，非典型担保兴起，日益冲击传统担保制度的地位。传统民法典所规定的抵押或质押等典型担保，都是债权人基于其在担保财产上享有的他物权以优先受偿，在客体范围、转移占有、优先效力、实现程序等方面都有其不尽如人意之处，如现实时必须依照民事执行法所规定拍卖、变卖等的公的实行程序进行，成本高昂。当事人在交易中为规避实现程序的麻烦，同时达到直接支配财产权利的目的，通过契约自由，创设出非典型担保的交易方式，主要有让与担保、所有权保留等。非典型担保的形成大致经历如下阶段：当事人意思自治；交易习惯的生成；判例、学说的承认；最终由立法承认。由于担保物权奉行物权法定主义，这与法律之外创设的非典型担保发生冲突。非典型担保意味着物权法定主义的缓和，即物权的自由化趋势。物权法定主义过于硬化，难以适应现时社会经济发展，倘于习惯上能有适宜的公示方法之新物权之生成，自不妨予以承认。……对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律不免与社会脱节，若竟熟视无睹，不加可否，则又将贻人掩耳盗铃之讥。
[26]美国统一商法典的动产担保体系即采自由主义，只要有担保利益即可设定担保权，为解决担保竞合问题，美国体系之登记使其有足够力量保障其排他性。 [27]
综合典型担保与非典型担保，以及其他具有担保功能的制度，担保制度的体系大概分为：
1．典型担保
定金、违约金、保证、抵押权、质权、留置权、优先权。典权作为习惯法上承认的他物权，具有用益和融资担保双重性，也不妨作为一种担保方式。此外还包括海商法和航空法等特别法上的担保，在海商法上规定了船舶抵押权和船舶优先权；民用航空法上规定了民用航空器抵押权和民用航空器优先权。
2．非典型担保
一是让与担保。即债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。此项担保物之权利，以所有权为最多，而担保权人则以债权人为常。
[28]二是所有权保留。即在买卖价金支付完毕前，将标的物交付给买受人时，出卖人为担保债权的清偿而暂时保留物的所有权的担保制度，这种制度较为流行于分期付款买卖中。此外，根据外国的做法，非典型担保还有临时登记担保、担保信托等制度。我国物权法草案曾就让与担保的设置发生激烈争议，最终立法趋于保守，没有承认让与担保制度的合法性。
3．其他担保
除了典型担保与非典型担保之外，实践中还有某些具有担保功能的交易方式，大都由合同当事人双方通过契约自由创设，在不违反法律法规强制性规定的限度内，依照当事人之间的约定处理，发生债的效力，但如果没有有效的公示手段不得对第三人发生效力，如回赎、抵销预约、债务承担、代理受领、指定汇款、保险担保、融资租赁等。融资租赁名为租赁，实际上也具有创造信用的担保功能。如在租赁之中揉进担保的思想，则就构成使用转让与债权担保相结合的现代模式。在融资租赁中，虽然自经济的角度观察，承租人分期支付租金，实际上是在清偿出租人所已支付的买卖价金。
[29]
（十）法定担保与意定担保的消长
担保方式根据其发生的原因还可分为法定担保和意定担保。前者基于法律直接规定而产生，如留置权、优先权等；后者基于当事人意思而产生，如保证、抵押、出质等。实际上，金融信用的担保手段主要限于意定担保而非法定担保，因为法定担保，无论是优先权还是留置权，都是基于特殊的债权关系而赋予该债权优先受偿的效力。日本学者近江幸治认为，约定担保物权与法定担保物权在债权的保全这一点上是一致的，但其意义、作用完全不同。前者，以“信用”（Kredit）为基础，在信用交易方面发挥其机能；后者，只不过承认限于特别的债权关系的成立而已。
[30]由于法定担保与意定担保所担保债权的性质有别，以及各自的立法宗旨与社会功能不同，故而法定担保又称为费用性担保，而意定担保又称为融资性担保。谢在全先生在论及担保物权时指出，法定担保物权常具有限制债权平等之作用，其担保的债权，大抵因就担保标的物，施予劳务、技术或供给材料、保全该标的物或增加（甚或创造）其价值而生，法律为维护公平或鼓励创造经济价值，恒赋予担保物权，特别予以保障之故。法定担保物权担保之债权系对成立担保的标的物支出一定费用而生，故学者称之为费用性担保物权。至意定担保物权，则具有媒介融资之作用，即以担保物权作为获取融资的手段，故学者又称之为融资性担保物权，俾与费用性担保物权相对。
[31]
法定担保权，特别是优先权制度，是基于税法、劳动法、诉讼法等公共政策性目的而通过立法创设的，实质上是立法者为了优先保护特定群体，而使特定债权受到法定优先权的保护，从而具有优先受偿的效力。法定担保权体现了国家干预的思想，现代国家是福利国家、社会国家，保障劳动者等群体的生存权是现代国家的使命，所以，现代社会中，优先权等法定担保权可能会呈现增长的趋势。但是，值得注意的是，法定担保权与意定担保权存在着此消彼长的关系。法定担保权的过度膨胀，必然产生抑制交易，妨害意思自治的消极影响。意定担保权不仅保障信用，而且具有资金融通功能。通过约定产生的金融担保，即融资性担保，是维持信用，建构市场经济的支柱。而法律往往规定法定担保权具有优于意定担保权的效力，这无疑将增加信用风险，妨害债权实现，动摇交易安全，从而不利于鼓励交易。况且，担保物权以公示为原则，非经公示不能成立或者不能对抗第三人，从而也不具有优先效力，以免妨害交易安全。而法定担保不以登记为要件，不具有公示性，这种不经公示、无影无形的权利使其他债权人的经济安全是致命的威胁。法定担保与意定担保的消长体现了国家干预与自由主义的冲突，立法应当妥善地协调两者的价值差异，将以优先权为代表的法定担保权限制在合理的、必要的范围内，既保护弱势群体的福利，又能维护交易自由和信用安全，促进经济增长，将蛋糕做大，以期达到双赢。
四、信用建设：为建设一个免担保的社会而奋斗
亚当·斯密在《关于公正、警察、税收和军队的演讲》一书中对不同国家商人的信誉进行了比较，指出荷兰人的信誉高于英格兰人，英格兰人的信誉又高于苏格兰人，得出结论为生活在商业中心的人的信誉高于偏远地区的人，市场经济越发达，商业交易越频繁，市场主体的信誉越高。相信这一点会给我们以乐观的启示。目前的转型社会中严重的道德失范和信用缺失，体现了传统的断裂，这可能正意味着一个促使人格化的信用向制度化的信用转化的契机。市场经济与相应的制度建设相互因应，同构共生，市场经济不仅仅是物质文明，而是一系列法权关系，它必须依赖上层建筑——国家与法律的制度建设为骨干。
但制度建设绝非外在的强制，制度的发展是由外在的强制性规范最终转变为内在的道德规范，即回归到人本身。亚当·斯密在《关于公正、警察、税收和军队的演讲》一书中对不同国家商人的信誉进行了比较，指出荷兰人的信誉高于英格兰人，英格兰人的信誉又高于苏格兰人，得出结论为生活在商业中心的人的信誉高于偏远地区的人，市场经济越发达，商业交易越频繁，市场主体的信誉越高。相信这一点会给我们以乐观的启示。目前的转型社会中严重的道德失范和信用缺失，体现了传统的断裂，这可能正意味着一个促使人格化的信用向制度化的信用转化的契机。市场经济与相应的制度建设相互因应，同构共生，市场经济不仅仅是物质文明，而是一系列法权关系，它必须依赖上层建筑——国家与法律的制度建设为骨干。
和谐社会是诚信社会。法律意义上的信用逐渐培育出伦理意义上的信用，对社会而言就意味着形成了一种珍贵的社会资本。随着法律制度内化为风俗、习惯、道德、信仰，最终塑造出诚信的人来才是制度的目的。仅仅依靠制度化的担保机制所维持的信用并非最佳的选择，毕竟任何制度化的信用都有其内在缺陷，信用的发展，道德的醇化，人格尊严和人心的廉耻是最有效的担保。诚信社会一日不能建立，则债权人不得不日复一日陷入为信用的担保而奋斗的角斗场中。
[32]担保制度的活跃毕竟只限于工具理性意义上，我们最终的价值目标应当是打造一个诚实信用的社会，一个免担保的社会！
【注释】
[1] 梁慧星：“日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第173页。
[2]
王泽鉴：“动产担保制度与经济发展——台湾动产担保交易法制定施行30年的经验”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第97页。
[3] 汪丁丁：“回顾金融革命”，载《经济研究》1997年第12期。
[4] 参见王文宇：“建构资讯时代之担保权法制”，载《月旦法学杂志》2003年4月卷，第95期。
[5] 王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第4页。
[6] 于立、于左、丁宁：“信用、信息与规制——守信／失信的经济学分析”，载《中国工业经济》2002年第6期。
[7] G.A.Akerlof, The Market for “Lemons”: Quality Uncertainty and the Market
Mechanism, Quarterly Journal of Economics,
Vol.84,No.3,1970.参见张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1997年版，第544—554页。
[8] （英）约翰·希克斯《经济史理论》，商务印书馆1987年版，第71页。
[9] 江平、程合红：“论信用——从古罗马法到现代社会”，载《东吴法学》2000年第1期。
[10] 参见杨忠孝：“信用经济的法律维度”，载《华东政法学院学报》2004年第1期。
[11] 王利明：“关于诚信的法学思考”，载《中国人民大学学报》2002年第5期。
[12] 参见（日）我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》第3章“财产的债权化”，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版。
[13] 参见王爱俭、孟昊：“建立我国个人信用制度对策研究”，载《经济学动态》2001年第2期。
[14] 参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第600页。
[15] 王江：“金融创新的机制和风险”，“金融创新与宏观经济风险”研讨会演讲。
[16] 日本直接金融的发展史可参见（日）近江幸治：“日本金融担保形态的变迁与日本担保法面临的新问题”，载《外国法译评》1999年第3期。
[17] 参见梁慧星等：《中日担保物权法比较研究》，载渠涛主编：《中日民商法研究》，法律出版社2003年版，第224页。
[18] 参见（日）近江幸治：“日本金融担保形态的变迁与日本担保法面临的新问题”，载《外国法译评》1999年第3期。
[19]
（日）米仓明著：《让渡担保》，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第521页。
[20] 参见陈隆荣：“两岸担保物权法之比较”，载王利明等主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第513页。
[21] 参见范健编：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第71—74页。
[22] 参见（德）托马斯．赖泽尔：《联邦德国的企业法理论》，载《法学译丛》1998年第1期。
[23] 参见《俄罗斯民法典》第132条，黄道秀、李永军、鄢一美译：《俄罗斯民法典》，中国大百科全书出版社1999年版，第70—71页。
[24] 参见张道周：“担保物权制度与社会变迁”，载《月旦法学杂志》第33期。
[25] Fritz Baur/Rolf Stoemer，《物权法教程》，慕尼黑1992年第16版，第36页。转引自（德）赖纳·施罗德：“德国物权法的沿革与功能”，张双根译，载《法学家》2000年第2期。
[26] 郑玉波：《民法物权》，三民书局1988年版，第182—183页。
[27] 参见吴光明：《动产让与担保制度之研究》，台湾大学法律研究所博士论文。
[28] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第896页。
[29] 参见（德）赖纳·施罗德：“德国物权法的沿革与功能”，张双根译，载《法学家》2000年第2期。
[30] （日）近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第6—7页。
[31] 谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第533页。
[32] 参见陈隆荣：“两岸担保物权法之比较”，载王利明等主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第513页。 |
