摘自《中国法学网》 2007年11月16日

　　物权法第一百八十一条规定："经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。"

    物权法通过后出版的著作，关于本条的理解和解释颇不一致。笔者认为，要正确理解和解释本条新创抵押制度，正确分析、解释其构成要件、适用范围和法律效果，须先辨析其与发达国家浮动抵押制度及本法第一百八十条第二款所规定的企业财产集合抵押制度的异同。

    所谓浮动抵押，是以企业现在和将来所有的全部财产包括动产、不动产、知识产权和财产性权利设立抵押的一项担保制度。因抵押物包括现在所有的和将来所有的全部财产，从设定抵押权至执行抵押权的整个期间，抵押物一直处于"浮动不定"的状态，所以称为浮动抵押。因在浮动抵押权实行之前，企业仍可自由处分其财产，无论企业恶意转让财产或者企业经营失败，导致企业财产急遽减少，都将影响浮动抵押权之实现，使债权人设立担保权的目的落空、遭受严重损失。因此，浮动抵押权的设定人和受担保债权均有限制，设定人限于股份有限公司，受担保债权限于发行企业债券和项目融资。

    浮动抵押的基本特征是：（一）抵押标的物为抵押人的全部财产。抵押人现在所有和将来所有的全部财产，包括全部有形财产（不动产、动产）、无形财产（知识产权、非专利技术、商业秘密、企业名称权等）和财产性权利（债权、股权、债券、票据、提单、仓单等），均属于浮动抵押标的物；（二）抵押标的物"不特定"。设定浮动抵押，不必就各项抵押财产进行公示，也无须制作财产目录清单，甚至无须确定抵押财产的范围，仅须在浮动抵押合同中明示将"现在所有的和将来所有的全部财产"设定抵押的意旨，并在企业法人登记机关进行登记即可，一直到抵押权执行之时，抵押标的物始终处于"不特定"状态；（三）鉴于浮动抵押权的标的物处于"不特定"状态，浮动抵押权的实行不能采用普通抵押权的实行方法，而应由浮动抵押权人向法院提出申请，由法院发布查封抵押人总财产的公告，同时指定财产管理人负责管理抵押人总财产，并适用公司破产程序或清产还债的程序；（四）鉴于浮动抵押的标的物为抵押人的全部财产，浮动抵押权的实行无论适用公司破产程序或者清产还债程序，其结果都必然导致抵押人公司法人资格的消灭。

    按照物权法第一百八十一条的规定设定抵押权，是将一切无形财产（知识产权、非专利技术、商业秘密、企业名称权等）、财产性权利（债权、股权、债券、票据、提单、仓单等）、有形财产中的一切不动产和除"生产设备、原材料、半成品、产品"之外的其他动产，排除在抵押标的物范围之外，抵押标的物范围仅限于法律明确规定的"特别动产"（生产设备、原材料、半成品、产品），因此与浮动抵押基本特征之（一）不同；按照本条规定，是将抵押人现有的和将有的各种"生产设备、原材料、半成品、产品"设定抵押，其抵押标的物是由不同种类的众多"特别动产"（生产设备、原材料、半成品、产品）所组成的"集合体"，其抵押权设定，虽不要求分别就各个抵押财产进行公示，也不要求制作财产目录清单，但必须在抵押合同中明确约定抵押财产的范围，且在抵押人所在地工商行政管理机关进行抵押权登记时，必须登记构成抵押标的物的现有的和将有的动产范围，而其中"将有的"动产须待抵押人"实际取得"之时才属于抵押物范围，因此不影响其抵押标的物的"特定性"，此与浮动抵押基本特征之（二）不同；按照本条设定抵押权，因其抵押标的物具有"特定性"，即于抵押权实行之时，凡抵押人当时所有的、属于抵押登记范围的特别动产（生产设备、原材料、半成品、产品）均属于抵押权标的物，当然可以采用一般抵押权的实行方法，而无须适用清产还债程序或企业破产程序，因此与浮动抵押基本特征之（三）不同；按照本条所设定的抵押权，其标的物范围被严格限定于"特别动产"（生产设备、原材料、半成品、产品），于抵押权实行之后，抵押人将仍然保有其全部不动产（建筑物、建设用地使用权、土地承包经营权）和除特别动产之外的其他动产（如生活设备、交通运输工具等），还可能有无形财产（知识产权、非专利技术、商业秘密、企业名称权等）和财产性权利（债权、股权、债券、票据、提单、仓单等），除本法第一百九十六条第(二)项规定因"抵押人被宣告破产或者被撤销"导致抵押权实行的情形外，其抵押权的实行并不导致抵押人主体资格（法人资格）的消灭，因此与浮动抵押基本特征之（四）不同。

    所谓企业财产集合抵押，是将企业所有的全部动产、不动产合为一体，作为一个物（集合物）而设定的抵押权。企业财产集合抵押的优点是，可以回避以企业各种动产、不动产分别设立抵押权的烦琐，且将企业全部动产、不动产合为一体，将充分发挥企业财产的担保价值，以便获得数额较大的融资。物权法第一百八十条第二款所谓"抵押人可以将前款所列财产一并抵押"，即是企业财产集合抵押。

    企业财产集合抵押的基本特征是：（一）抵押标的物范围，限于抵押人现有的全部动产和不动产，而不包括抵押人将来可能取得的动产和不动产；（二）设定企业集合财产抵押，虽然无须分别就各个财产进行公示，但必须制定抵押财产目录清单，并在登记机构进行登记；（三）企业财产集合抵押权设定之后，抵押人新取得的动产和不动产并不自动进入抵押标的物范围，如须将新取得的动产或者不动产纳入抵押权，必须向登记机构申请办理变更登记，在抵押财产目录清单中添加新取得财产的名称；（四）企业财产集合抵押权设定之后，凡是抵押财产目录清单所记载的财产，均禁止抵押人处分，如经抵押权人同意处分某项财产，亦须向登记机构申请办理变更登记，即从抵押财产目录清单中删去该项财产；（五）按照物权法第九条和第十四条的规定，设立企业财产集合抵押权，以登记为公示方法，且实行"登记生效主义"，企业财产集合抵押权"自记载于不动产登记簿时发生效力"，"未经登记，不发生效力"。

    按照物权法第一百八十一条的规定设定抵押权，抵押标的物的范围限定于法律明确规定的抵押人现有和和将有的"特别动产"（生产设备、原材料、半成品、产品），而不包括全部不动产（建筑物和土地使用权）和"特别动产"之外的其他动产（如生活设备、运输工具等），因此与企业财产集合抵押基本特征之（一）不同；按照本条设定抵押权，既不必就各个特别动产进行公示，也不必制定抵押财产目录清单，于抵押登记时仅登记作为抵押标的物的"特别动产"种类即可，因此与企业财产集合抵押基本特征之（二）不同；按照本条设定抵押权之后，抵押人新取得的、属于登记种类的特别动产，将自动进入抵押标的物范围，而无须进行变更登记，因此与企业财产集合抵押基本特征之（三）不同；按照本法第一百八十九条第二款的规定，依第一百八十一条设定抵押权之后，抵押人正常经营活动中对抵押物的处分不受影响，亦即抵押人于正常经营活动中仍可利用属于抵押标的物的原材料、半成品加工制作产品并将产品出售，而无须进行变更登记，因此与企业财产集合抵押基本特征之（四）不同；按照本法第一百八十九条第一款的规定，依第一百八十一条设定抵押权，虽以登记为公示方法，但实行"登记对抗主义"，其抵押权"自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人"，此与企业财产集合抵押基本特征之（五）不同。

    基于上述比较分析，我们有充分理由断言，物权法第一百八十一条规定的抵押制度，既不是发达国家浮动抵押制度之移植，也不同于本法第一百八十条第二款规定的企业财产集合抵押制度，而属于针对我国社会经济生活实际需要，参考九十年代以来国际间企业动产非占有型担保制度之发展趋势，所创设之一种新型抵押制度。至于如何理解和把握这一新型抵押制度，特别是物权法创设此项抵押制度所欲实现的政策目的，仍须从本法第一百八十条有关"生产设备、原材料、半成品、产品"的规定入手。

    本法第一百八十条第一款列举规定哪些财产可以抵押，特别应注意，其第（四）项"生产设备、原材料、半成品、产品"，与第一百八十一条规定的抵押财产"生产设备、原材料、半成品、产品"，完全相同；第二款规定"抵押人可以将前款所列财产一并抵押"，即所谓企业财产集合抵押。因此，抵押人既可以按照第一百八十条第一款的规定，以其"生产设备、原材料、半成品、产品"设立一般抵押权，亦可按照第二款的规定，以其"生产设备、原材料、半成品、产品"，与第一款所列举规定的其他财产合为一体，设立企业财产集合抵押权。既然如此，还有规定第一百八十一条专就"生产设备、原材料、半成品、产品"创设新型抵押制度的必要吗？显而易见，立法机关对此问题给出了肯定的答案。

    关键在于，无论抵押人以其"生产设备、原材料、半成品、产品"设立一般抵押权，或者与其他财产合为一体设立企业财产集合抵押权，抵押权成立之后，均将限制抵押人对其"生产设备、原材料、半成品、产品"的任何处分行为，非经抵押权人同意并向登记机构办理变更登记手续，抵押人不仅不能出售其"产品"（法律处分），甚至不能用其"原材料、半成品"加工制作"产品"（事实处分），等于禁止抵押人从事正常的生产经营活动。这就使抵押人陷于一种两难困境：按照第一百八十条的规定，可以用"生产设备、原材料、半成品、产品"设定抵押，从金融机构取得从事生产经营活动所急需的资金，但在以"生产设备、原材料、半成品、产品"设定抵押，从金融机构获得所急需的生产资金之后，却因禁止处分"生产设备、原材料、半成品、产品"，致不能从事正常的生产经营活动！可见，物权法第一百八十条关于"生产设备、原材料、半成品、产品"可以设立一般抵押权和企业财产集合抵押权的规定，对于许多急需资金的中小型工商企业、个体工商户和农业生产经营者而言，形同不能充饥的画饼，仍难于发挥其"生产设备、原材料、半成品、产品"的担保功能以满足正常生产经营活动中的资金需求。要解消这一两难困境，就必须针对中小型工商企业、个体工商户、农业生产经营者，创设一种既能够发挥其"生产设备、原材料、半成品、产品"的担保功能，解决正常生产经营活动中的资金需求，又不妨碍和影响抵押人正常生产经营活动的新型抵押制度！这就是立法机关通过本法第一百八十一条创设特别动产集合抵押制度所欲实现的政策目的！

    第一百八十一条明文规定特别动产集合抵押的抵押人是"企业、个体工商户、农业生产经营者"。虽然条文对"企业"目的即经营范围未作限制，但考虑到创设此项新型抵押制度的政策目的，并考虑到本法第一百八十条第一款第（五）、（六）项关于建筑物、船舶、航空器和交通运输工具有专门规定，则应对本条所谓"企业"作限缩解释，而将房地产开发企业、建筑安装企业、船舶制造企业、航空器制造企业、交通运输企业、供电企业及各种服务性企业排除在外，仅指除船舶制造企业和航空器制造企业外的从事工业产品生产的工业企业，和从事工业产品、农业产品销售的商业企业，至于企业法律形式，是公司企业如股份有限公司、有限责任公司或者非公司企业如个体企业、合伙企业，则非所问；同理，所谓"个体工商户"，亦应解释为从事工业产品生产和从事工业产品、农业产品销售的个体工商户，而不包括从事建筑安装、交通运输及各种服务的个体工商户；所谓"农业生产经营者"，应指从事规模化经营的农业、渔业、养殖业、畜牧业的生产经营者，而不包括各种从事家庭承包经营的农户。此所谓"工业"，应包括重工业、轻工业、采矿业，但不包括造船、航空器制造业；所谓"农业"，应包括种植、养殖、畜牧业，但不包括渔业（近海、远洋捕捞渔业）。

    依据本条设定特别动产集合抵押，其抵押标的物，是抵押人现在所有和将来所有的"生产设备、原材料、半成品、产品"。其中，所谓"生产设备"，仅指工业生产的各种机器、机床、仪器、工具、装置，采矿生产的各种采掘机械设备，及农业生产的各种农业机械；所谓"原材料"、"半成品"，专指从事工业生产的抵押人用于加工、制作工业产品的原材料、半成品，而从事采矿业、商业经营或者农业生产经营的抵押人，则无所谓原材料、半成品；所谓"产品"应指从事工业和农业生产的抵押人自己生产的工矿产品和农业产品，及从事商业经营的抵押人所经销的工矿产品和农业产品。前已述及，抵押人"将有"的"生产设备、原材料、半成品、产品"，须待抵押人实际取得时方才属于抵押物范围；反之，抵押人"现有"的"原材料、半成品"，将因在生产活动中被消耗、被加工而消灭（其价值将附着于所生产的产品）。

    按照第一百八十九条第二款规定，"依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人"。应解释为，抵押人在正常经营活动中出售的产品，将于所有权移转于买受人之时，自动退出抵押物的范围。同时，按照抵押权代位的法理（本法第173条第2款），凡来自抵押财产之一切所得，包括出售抵押物所得之金额（应存入抵押权人指定专用账户）、天然孳息、因抵押物损害或灭失所生得的保险金、因抵押物发生的瑕疵担保债权及侵权行为损害赔偿请求权，均将作为抵押权的代位物而自动进入抵押标的物范围。所谓"正常经营活动"，是指向产品用户或者经销商出售产品，不包括"无偿转让"或者"以明显不合理的低价转让"（合同法第74条）。

    按照本条设立抵押权，应当订立书面抵押合同。抵押合同应包含以下内容：（一）当事人姓名、地址；（二）所担保债务及最高限额；（三）抵押物的范围；（四）双方当事人签名（盖章）；（五）签字日期。其中"所担保债务"，可包括将来发生的债务；所担保债务的"最高限额"，与一般最高额抵押权相同。关于抵押物的范围，仅对抵押物种类作概括描述，而无须列明抵押物（生产设备、原材料、半成品、产品）的具体种类，当然更不用制作抵押物目录清单。例如，"现有和将有的全部生产设备、原材料、半成品、产品"，或者"现有和将有的全部采掘设备和全部铁矿石"，或者"现有和将有的全部库存商品"，或者"现有和将有的全部农机具和全部农产品"。鉴于抵押权自抵押合同成立之时生效，因此当事人可以约定"生效日期"，如未约定"生效日期"，则以双方"签字日期"为"生效日期"，双方当事人的签字日期不同的，以在后签字的当事人的签字日期为"签字日期"。

    按照本条设定抵押权，因不要求制作抵押财产目录清单，不要求对作为抵押物的"特别动产"作个别详细描述，加之抵押物具有流动性，如由原材料、半成品加工制成产品及出售产品，难于采用不动产登记制度（本法第10条），故本法第一百八十九条规定，"向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记"。此项登记的目的，仅在于提供某人现有和将有之全部生产设备、原材料、半成品、产品已经抵押给某人之信息，使第三人可藉此了解抵押权之标的物范围及双方当事人。因此，应采取"备案登记"（通知登记）方式，由抵押权人或者抵押人向抵押人住所地的工商行政管理部门递交"抵押权设定申报表（通知）"，其中应载明抵押人姓名、抵押权人姓名、对抵押物范围的概括描述、所担保债务范围及最高限额。此项登记制度是由当事人一方申报，申报表无须对方当事人签名，为保障双方当事人之合法权益、确保登记内容之正确性，应许可他方当事人予以更正。

    鉴于特别动产集合抵押制度之目的，其登记有效期间不宜过长，例如5年，5年期满登记失效。但许可当事人申请延长。债务人或抵押人清偿所担保的全部债务后，抵押权人和抵押人均可通知登记机构注销该项登记。按照本法第一百八十九条的规定，抵押权于抵押合同成立之时已经生效，此项登记仅为对抗第三人之要件。经登记的抵押权，当然可以对抗后次序抵押权人、无担保债权人及破产管理人。但有以下例外：（一）以采用融资租赁方式或者附保留所有权的分期付款买卖方式购买的抵押物（生产设备），其出售人或者出租人的购置款担保权优先；（二）抵押人应缴纳的税收债权和拖欠工人的工资债权优先；（三）因对抵押物维修、保管、运输而产生的留置权（合同法第264条、315条、第380条）优先。至于特别动产集合抵押权的实行，应当适用本法第一百九十五条和第一百九十六条的规定，自不待言。