摘自《北京华税律师事务所》 2007年02月08日

　　在破产案件中，为变现财产，清算组能否解除破产企业原签订的未到期的房屋租赁合同，是司法实践中经常遇到的问题。《破产法》第26条规定:“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。”为了破产财产的顺利变现，审判人员往往先行解除租赁合同，然后由租赁方就受到的损失申报债权或者由清算组根据具体情况，确定适当的赔偿数额。这种做法是否妥当呢?本文拟就此问题进行分析和探讨。

    笔者认为，对此问题进行探讨;首先应对两个问题，即何为“买卖不破租赁”以及何为清算组的解除权要有正确的理解和认识。

    一、关于“买卖不破租赁”原则

    权利效力范围的大小是物权与债权的重要区别。物权为对世权，即物权对世上任何人都有约束力。某人对其物享有物权时，其他任何人都成为义务人，义务人是不特定的。债权为对人权或相对权，它只对与其有债权债务关系的特定人有约束力，债权关系以外的其他任何人不受债权的约束。出租权是一项合同权利，性质为债权，按照物权与债权的一般原理，其只能对抗签订合同时的出租方，如果出租方将租赁物卖于第三人(买受人)，第三人成为租赁物的所有权人，那么承租人的租赁权消失。因为承租人的租赁权为债权性权利，承租人只能向出租方主张租赁权，而不能向出租方以外的第三人主张。租赁物的所有权转移后，承租人不能将其租赁权附随于租赁物之上，承租人与第三人之间不存在租赁关系，租赁合同关系因租赁物的买卖而被击破，即“买卖破租赁”。

    但是租赁权虽为债权，其与其它合同权利不同，租赁权具有物权的性质。我国《合同法》第229条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即租赁合同有效成立后，出租方买卖租赁物并不必然导致租赁合同的解除及租赁权的消失，租赁合同对租赁物的买受人继续有效，承租入对租赁物可以依然行使租赁权承租人的租赁权可以对抗出租方以及出租方以外的任何第三人，此即通常所说的“买卖不破租赁”原则。当然，并不限于租赁物的买卖，租赁物的赠与、继承，互易等致便所有权发生变动的情况，该原则都有适用的余地，故严格地说“买卖不破租赁”应为“所有权与(变动)不破租赁，”“买卖不破租赁”是租赁权物权化的重要体现。

    不唯我国民法，世界上许多国家民法典有“买卖不破租赁”的规定。《法国民法典》第1743条规定“如出租人出卖租赁物时，买受人得辞退经公证作成或有确定日期的租赁契约的房屋或土地承税人;但于租赁契约中保留此项权利者，不在此限。”即法国对于房屋及土地租赁契约，如果契约已经公证或者该契约有确定日期，则该租赁权有对抗效力，买卖不破该租赁，但双方在契约中另有约定的除外。《德国民法典》第571条第1项规定:“出租的土地在交付转承租人后，出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得茬其所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。”即规定了土地租赁契约中，出让不破租赁。《日本民法典》第605条规定:“不动产租赁已将其登记时，对于以后就其不动产取得物权的人，亦发生效力”。即依日本民法，租赁经登记后，有对抗力。我国台湾地区的民法典对此也做出了规定，该法典第425条规定:“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权认与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍继续存在。”值得注意的是，这些国家或地区的“买卖不破租赁”是指不动产租赁而言，而根据我国《合同法》的规定，无论是动产租赁还是不动产租赁。租赁权均具有对抗效力。

    为什么实行“买卖不破租赁”，为什么赋予租赁权物权的特性呢?

    我国民法学者史尚宽认为，“以居住营业或农耕为目的。而承租他人之不动产时，各国立法为谋求社会生活之安定及增进，均采取巩固承租他人地位之方针，此现象称为租赁权之物权化。”，有学者认为，“不动产租赁权系债权，但为平衡当事人利益，兼及保护经济上薄弱者起见，该权利已被物权化”，综合其原因不外三方面：(1)巩固租赁方的地位。租赁权物权化，避免出租方以转让租赁物为借口而随意解除合同，导致租赁权消灭，从而巩固了租赁方的地位。(2)租赁权物权化有利于社会经济秩序及社会生活的稳定。租赁权的物权化，主要指不动产的物权化。因为不动产具有稀缺性。不可替代;而且不动产租赁合同一般以居住或者生产经营为目的。期限较长，投资较大，如果实行“买卖破租赁”。房屋买卖频繁。动辄解除租赁合同，显然不利于社会经济秩序的稳定和生活的安定。（3）保护弱者，平衡当事人利益。无论租赁的目的是为了居住，还是为了经营。均因租赁方本身不享有相应的不动产。相对于出租方而言，其在经济上往往处于劣势地位。衡量两者利益，法律当然倾问于保护当事人的生存权，保护经济薄弱者的利益，这也是近现代民法的重要价值取向。我国合同法对动产也实行“买卖不破租赁”，其实没有必要。因为动产租赁权物权化不利于财产的流通。

    二、清算组的解除权

    我国《破产法》第26条规定:“对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或继继续履行”。法律赋予了清算组对双务合同是否履行的选择权，即解除权和决定继续履行的权利。笔者认为清算组的解除权与《合同法》规定的解除权是有区别的。1、行使解除权的目的不同。清算组的解除权是为了便于其破产企业行使管理权。保护大多数债权人的利益。合同法中的合同解除制度的立法目的“就是要保障合同解除的合法性。禁止当事人在没有任何法定或约定根据的情况下任意解除合同”。2、权利来源不同。清算组的解除权来源于《破产法》对清算组的授权。破产法赋予了清算组解除合同的权利。而《合同法》中的解除权分为约定解除和法定解除权。当出现了合同当事人约定的可以行使解除权的情况，或者出现了《合同法》规定的当事人可以行使解除权的情况，合同的一方或双方当事人才能行使解除权。解除权的行使来源于法律的规定或者当事人的约定。3、行使解除权的主体地位不同。破产法中解除权的行使主体是清算组。根据我国现行法律的规定，清算组既不是债务人的代理人。也不是债权人的代理人，而是对破产企业进行清算的具体领导者、组织者和实施者。合同法中解除权的行使主体是合同的一方或双方当事人。

    实际上许多国家的破产法规定了清算组的解除权。德国新破产法第103条规定：破产开始时的双务合同，在债务人或者另一方当事人未履行完毕时，破产管理人可代替债务人履行合同并要求另一方履行合同。破产管理人拒绝履行的，另一方当事人仅得以破产债权人的身份主张其因未履行合同而产生的债权。法国85—98号法律第37条第1款规定:管理人有权单方面要求履行有效合同，同时他得执行债务人向对方当事人承诺的给付。

    三、清算组的解除权与“买卖不破租赁”

    笔者认为，清算组无权解除破产企业原签定的未到期的房屋租赁合同。理由如下:

    1、清算组没有必要解除租赁合同。有法官认为，租赁合同的存在影响破产财产的变现。为了易于变现，实现破产财产的最大价值，使破产企业债权人的利益得到最大限度的保护。清算组应当而且有权解除房屋租赁合同。其实这种考虑没有必要。因为在不解除房屋租赁合同的情况下，通过破产拍卖，房屋的买受人完全可以取得房屋的所有权，而不会受房屋租赁合同存在的影响。房屋存在租赁合同虽然影响买受人对房屋的直接占有、使用，但房屋租可以弥补这一损失，所以“买卖不破租赁”不会影响破产财产的变现。

    2、清算组解除租赁合同，对租赁方是不公平的。如果因为变现破产财产清算组解除租赁合同，那么租赁房屋受到的损失不但难以弥补，而且其因租赁合同而享有的对出租房屋的优先购买权也随之消失，这对租赁方是不公平的。有法官认为，在房屋的出租方(破产企业)先行收取了租赁人租金的情况下，房屋的买受方不但不能使用该房屋并从中受益，而且无权再去收取已经提前交纳的租金，从而影响房屋的拍卖价格。不利于全体债权人的利益。在这种情况下。由于破产企业未破产时提前收取了租金，增强了企业当时偿还债务的能力，对债权人实现其债权是有利的，受益者应当是债权人。对租赁方来讲，清算组解除房屋租赁合同，而让其受到的损失通过申报债权来弥补，也是不公平的。

    3、清算组解除房屋租赁合同与法律规定相违背。如上所述，“买卖不破租赁”原则有其存在的特定价值，且已为大多数国家的民法认可和接受。我国《合同法》对此业已明文规定。破产财产(已经出租的房屋)的实现，无论是拍卖还是变卖均属于所有权变动，根据法律规定，租赁物所有权变动后，不影响租赁合同的效力。有法官认为，清算组的解除权是法定的，对租赁合同行使解除权并无不当。笔者认为，尽管解除权是法律规定的权利。但是解除权的行使不得违反有关法律规定，应当行使解除权的应有之义。毫无疑问，清算组可以解除破产企业与他人签订的未履行的买卖合同。因为法律对买卖合同并无特殊规定，但是不能解除末履行完毕的房屋租赁合同。

    4、从租赁权转抵押权的效力比较来看，清算组无权解除租赁合同。《担保法》第48条规定，“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”最高法院《关于适用 (中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称解释)第65条规定，“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期间内对抵押物的受证人继续有效。”该解释第66条第1款规定，“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”从上述法律及司法解释的规定中，可以得出以下两点：①租赁权与抵押权可以同时并存于同一财产上。因为租赁权追求的是租赁物的使用价值，要求的是占有该租赁物并能使用，收益，而抵押权所追求的是标的物的交换价值，不必转移该物的占有，故两者同时存在于同一标的物上时并无矛盾。②两者的对抗效力相同，但是谁设定在先，谁的对抗效力优先。租赁权虽系债权但是具有物权性，而抵押权属物权的一种，故两者不能用“物权优于债权”的原理来比较其效力的大小。根据“前手优于后手”的物权原理，在租赁权成立在先，抵押权成立在后的情况下，租赁权可以对抗抵押权而继续有效存在。在抵押权成立在先的请况下，抵押权可以对抗成立的租赁权。所以租赁权与抵押权并存于同一标的物上时，排除设定先后的时间因素，两者的效力是同等的。清算组在破产附产变视中无权解除已成立的抵押合同，则清算组也无权解除已成立的租赁合同。

    司法实践中存在一种观点，认为清算组无权解除租赁合同。因为合同法已经规定了合同解除的条件，清算组在不符合法定的或者当事人约定的解除条件的情况下。无权解除合同。笔者虽然认为清算组不能解除租赁合同，但是对此种观点的理由不敢苟同。如果要求清算组的解除权符合《合同法》中合同解除的条件，那么破产法则没有必要另行规定清算组的解除权，清算组则无法对破产企业的财产实行有效的管理，破产案件也将会因为许多末履行的合同仍将继续履行而无法继续审理。这与破产法赋予清算组解除权的初衷相违背。