摘自《信利律师论坛》 2007年07月20日

    内容摘要

    担保条款是融资租赁合同中的常见条款，也是保证租赁公司权益的重要保证。融资租赁合同所涉的担保方式中留置、定金和监督支付专款专用的方式较为罕见，主要是保证、抵押和质押这三种方式。2005年修改的《公司法》对公司担保的问题作出了新的规定，2007年颁布的《物权法》担保物权编对《担保法》担保物权部分进行了重大的修改，这些法律的施行将对租赁合同的担保条款产生较大的影响。本文拟对融资租赁业务常涉担保实务问题作一简要梳理。

    正文

    本文所称的担保，均指以融资租赁合同为主合同、对其中承租人的租赁债务（主债务）的担保。担保的范围或种类由通常包括租金、租赁物余值、延迟利息、罚息、损失赔偿金和实现债权的费用。

    第一部分、保证担保实务操作

    一、关于公司担保问题

    《新公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

    由于融资租赁业务中最常见的担保方式就是接受供货公司提供的担保，因此，新公司法的这些修改将对融资租赁担保业务产生重大影响。根据此次修改内容，租赁公司接受公司提供的担保时应特别注意以下问题：

    （一）以往在办理担保业务，对于是否必须要求公司履行审批程序以及是否需要提供董事会决议或股东会决议存在较大的争议。现在新公司法第16条第1款对此已经有明确的规定。因此，租赁公司对接受公司为租赁债权提供担保的，应要求公司按章程规定出具董事会决议、股东会决议。

   （二）根据新公司法第16条第1款规定，租赁公司拟接受公司提供的担保时应调查该担保是否符合公司章程关于担保总额及单项担保的数额的限制的规定。

    （三）关于公司为其股东担保的法律效力一直是债权人关注的焦点之一，新公司法对公司为股东或实际控制人提供担保问题进行了修改，主要体现在第16条中，根据这些修改，今后租赁公司接受公司为股东或实际控制人担保应注意：

    1、新公司法对公司不仅对公司为股东提供担保作出限制性程序规定，还扩大适用到公司的实际控制人。

   2、由于实际控制人的隐蔽性，租赁公司在接受贷款担保时，对债务人是否是担保人的股东或实际控制人，应尽必要的查询和注意义务。在上市公司提供担保的情况下，租赁公司应特别对该上市公司公开披露的信息进行认真审查；对于非上市公司的实际控制人，考虑到信息的不对称性，从谨慎的角度考虑应有针对性的要求债务人和担保人提供相应的书证，从而更好地保护租赁公司的利益。

    3、租赁公司在对担保人或被担保人提供的公司章程、财务报表等资料审查中，如发现公司可能存在为其股东或者实际控制人提供担保，从业务发展的角度考虑，在没有其他更好的担保选择的情况下，可以接受上述担保，但是应当符合新公司法第16条的三个条件的“股东大会决议、回避表决、出席会议的其他股东所持表决权过半数”要求。

    4、根据《证券法》第130条第2款，不应接受证券公司为其股东或者股东的关联人提供的担保。

    （四）接受上市公司担保时，根据新公司法第122条规定，应调查该上市公司1年内担保金额累计是否超过公司资产总额30%的，如果超过，应由股东会作出决议，并经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。

    二、关于保证期间及保证合同诉讼时效的规定

    保证方式 保证的期间（除斥期间） 保证合同的诉讼时效 约定 未约定 约定不明 保证责任方式 中止 中断

    一般保证

    1.按约定。

    2.约定期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约定。 主债务履行期届满之日起6个月 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 在保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。 主债务诉讼时效中止，保证合同的诉讼时效中止。 主债务诉讼时效中断，保证合同的诉讼时效中断。

    连带保证 主债务履行期届满之日起6个月 在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 主债务诉讼时效中断，保证合同的诉讼时效不中断。

    最高债权额保证 保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

    另，司法解释一说：

    最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。 保证期间与诉讼时效的起算：

    1. 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

    2. 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

    3. 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

    第二部分、抵押担保实务操作

    一、实现担保的条件

    《物权法》第一百七十条规定担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。

    物权法增加了当事人可以约定行使担保物权的情形的内容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权人行使权利。如此，在制作担保物权合同时，可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。

    实践中，信贷风险的形成是一个从萌芽、积累直至发生的渐进过程。在还款期限届满之前，债务人财务商务状况的重大不利变化很有可能影响其履约能力，租赁公司人除了可以通过约定一般性的违约条款、设定担保等方式来确保债权如期受偿之外，还可以在合同中约定“交叉违约条款”。交叉违约的基本含义是：如果本合同项下的债务人在其他合同项下出现违约，则也视为对本合同的违约。一般来说，债权人都是以当事人未履行其在本合同项下的义务为由，追究债务人的违约责任，但交叉违约条款突破了这一限制，它颇有“先下手为强，后下手遭殃”的味道，即试图赶在债务人其他贷款合同项下的债务出现偿还危机之前采取救济措施，以避免自己处于比其他债权人更糟的处境。此种违约形态在我国现行法上虽无明确规定，但它并不违反合同法的有关法理及法律精神，现行《合同法》中的不安抗辩权可以作为其适用的法理依据。因此，交叉违约条款可以作为约定条款订入合同之中，以使租赁公司能够及时全面的掌控债务人的信用水平。

    交叉违约就是企业一项合同违约，同时构成企业其他合同均违约。对于集团性企业或租赁业务较多的企业而言，交叉违约条款是租赁合同中重要的条款，企业可能与一家租赁公司有多笔业务，亦可能与不同租赁公司有不同的几笔业务，从法律上讲，由于有交叉违约的责任，当企业对任何一笔业务违约时，同时对其他不同的租赁业务亦承担违约责任。

    二、物保与人保的关系

    《物权法》第一百七十六条规定被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

    《担保法》引入了并无说服力的“物保优先于人保”的观念，给实践当中造成很多麻烦，既不利于公平对待物权担保人和保证人，也限制了债权人自身的选择自由，在某些情况下反而不利于保护债权人的利益。担保法解释试图弥补这一错误，然而这一规定并未能在实践中得到法院良好的执行。实则，“物保优先于人保”这一说法是担保实务中的经验判断，并不能也不应该成为法律上的一个原则。当债务人提供物保的时候，物保优先于人保不是因为“物保优先于人保”这样的抽象观念或者“法律原则”，而是因为法律不鼓励浪费，在存在债务人物保的情况下，债权人没有必要绕道第三人去实现债权，然后再由担保人向债务人追偿。而在同时存在第三人物保和保证的情况下，物保人和保证人处于平等的地位，债权人可以选择行使物保还是保证。《物权法》将当事人的约定置于最优先的地位，尊重当事人选择的权利，符合民法意思自治的理念。
在物保和人保同时存在的租赁合同中，租赁公司应注意按照物权法的规定明确约定实现担保的方式，通常应约定租赁公司有权选择直接实现物保或人保，以更充分实现担保的作用。

    三、行使担保物权的时限

    《物权法》第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

    《担保法解释》第十二条第二款 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

    这是《物权法》的一个极端重要的变化。《物权法》所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该等规定短于《担保法解释》所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。这样，主债权诉讼时效结束的结果不但可以对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。

    所以租赁公司应注意按照物权法的规定审查有关租赁合同的担保条款，并注意在合同主债权诉讼时效期间内行使抵押权。

    第三部分、质押担保实务操作

    一、权利质押登记

    《物权法》第二百二十四条规定以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

    第二百二十六条　以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

    第二百二十七条　以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

    第二百二十八条　以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

    《物权法》关于权利质押登记的规定远较担保法全面。其中，明确了普通公司股权质押以工商行政管理部门登记为准，取消了《担保法》记载于股东名册的规定，在客观上有公示的效果。值得一提的是，《物权法》对应收帐款出质的登记做了规定，对金融机构开展保理业务大为方便。

    租赁公司在接受承租人的质押担保时应注意按照物权法的规定及时办理相关质押登记。