摘自《看法争鸣》第三期 2007年08月02日

　　 一、融资租赁保理业务概念

    目前融资租赁公司与国内商业银行开展的国 内保理业务，是指根据双方保理合同约定，租赁 公司将融资租赁合同项下未到期应收租金债权转 让给银行，银行支付租赁公司一定比例的融资款项， 并作为租金债权受让人直接向承租人收取租金。 2007年3月1日新修订并实施的《金融租赁公司管 理办法》第二十二条规定：金融租赁公司可向商 业银行转让应收租赁款业务，即指银行向金融租 赁公司开办的国内保理业务。

    保理是租赁公司解决资金来源的渠道之一， 很多银行和各类型租赁公司开展保理业务合作， 其业务核心是租赁公司应收租金债权的转让。

    二、 国内保理借鉴国际保理概念和操作模式

    保理一词源于国际结算中的国际保理业务。 当出口商以赊销方式向进口商销售商品或提供服 务时，保理商(银行)通过收购债权向出口商提 供进口商坏帐担保、应收帐款催收和管理、贸易 融资等综合性金融服务。

    国际贸易结算中通常采取双保理机制，即同 时存在出口保理商和进口保理商。出口商将应收 帐款转让给出口保理商，出口保理商通过与债务 人所在国的进口保理商建立的国际保理业务协议， 娄托进口保理商负责帐款回收并提供坏帐担保。很多进、出口保理商都是国际保理商联合会(FCl)会员，在与进、出口商办理保理业务中遵循该会 制订的国际保理业务惯例规则，并据此规范交易 各方的权利义务。

    国际保理业务中，依出口商和出口保理商的 申请，进口保理商对进口商(债务人)进行信用 评估，如果其信用良好，进口商将为其核准信用 额度。对经核准额度内的应收帐款，保理商提供100％的坏帐担保，保理商对出口商没有追索权， 即当进口商发生信用危机不能清偿，保理商不能 将转让给他的应收帐款退还给出口商并收回已付 收购款。但对于超过核准额度的应收帐款或因进 出口买卖合同争议(如产品质量、交货等)引致 的坏帐损失，保理商不负责赔偿并享有对出口商 的追索权。

    国内保理借鉴了国际保理概念，但在业务操 作上有一定特殊性。比如国内保理业务通常为单 保理模式，即只有一家保理银行与债权人签订保 理合同受让应收债权。国际保理业务中保理商对 出口商一般无追索权，在融资租赁国内保理业务中， 保理银行为规避风险，在很多项目中设立有追索 权保理，要求租赁公司回购银行已支付但尚未回 收的融资款和有关费用。

    三、 保理业务分类和一般操作流程

    （—）保理业务分类

    1、 融资性和非融资性保理

    租赁公司找银行办理保理业务主要目的是获 得融资，一般保理业务都是融资性的。实际上， 保理银行除向债权转让人提供融资外，还可根据 双方约定提供帐户管理、向债务人催收等其他服务。 不提供融资、仅提供帐户管理等其他服务的就是 非融资性保理。

    2、有追索权和无追索权保理

    依据银行是否有权向租赁公司追索已支付的 融资款和相关费用，可分为有追索权保理和无追 索权保理。在有追索权保理业务中，当承租人无 论出于何种原因不支付到期租金时，银行有权直 接向租赁公司追索，要求其回购银行未回收的收 购款和有关费用。

    3、公开型和隐蔽型保理

    根据是否通知债务人债权转让，可分为公开 型保理(注：债权转让人书面通知债务人应收帐 款已转让)和隐蔽型保理(注：不通知债务人债 权转让)。因我国《合同法》规定债权转让需通 知债务人才能生效，融资租赁国内保理业务均为 公开型；银行向租赁公司发放融资款前，要求租赁公司提交承租人签章的“应收租金债权转让通知”回执。

    (二)业务操作流程

    融资租赁保理业务主要操作流程如下：

    租赁公司与银行签订保理合同一租赁公司和 银行书面通知承租人应收租金债权转让给银行一 承租人填具确认回执交租赁公司一银行向租赁公 司发放约定比例融资款一承租人向银行分期支付 到期租金一如果银行和租赁公司约定有追索权， 承租人到期未还租金时，租赁公司须根据约定向 银行回购银行未收回的融资款。

    四、融资租赁保理业务中的相关法律问 题

    (一)关于法律适用

    国际保理业务主要依据国际保理业务惯例和 当事人协议。目前国内还没有明确的保理立法， 只能适用合同法有关债权转让的规定，具体规定如下：

    1、 当事人约定或法定不得转让的债权，不能转让

    2、债权转让未通知债务人的不发生效力

    3、债权受让人取得与债权有关的从权利 如担保权利)；

    4、债务人对合同的抗辩权可以向债权受让入 主张。

    上述规定虽然是国内保理业务的基本法律依据， 但保理业务涉及的其他内容，比如保理业务承办 机构是否须有特定资质要求、融资租赁保理业务 中承租人未付租时银行是否有权向租赁公司追索 及应履行程序、银行按多个租赁保理期间向租赁 公司收取融资费的性质、租赁物所有权保留和处 理问题等诸多内容，均没有直接法律规范。新颁 布的《物权法》规定应收帐款可质押，质权自信 贷征信机构办理出质登记时设立。对于应收帐款 出让登记尚无明确具体实施制度。

    (二)关于保理业务承办机构

    目前国内保理业务由商业银行直接承办。在 国际保理业务中，除银行做保理商外，还有独立 的保理专业公司(注：很多是银行开办的子公司)。 对于除银行外的其他机构是否可承做保理业务， 是否需要规定开办条件和资质要求，以及行业监管， 目前没有明确法律规定。

    (三)关于保理业务操作问题

    1、关于保理合同条款

    保理合同是租赁公司与银行之间确立保理法 律关系、规定具体权利义务责任的基本法律文件。 保理合同应结构清晰，条款明确简洁，概念前后 统一，便于操作和锁定有关风险。

    保理合同通常包括如下内容：合同主体、用 语定义、应收租金债权范围和金额、银行发放的 融资款(基本收购款和追加收购)金额和发放条件、 保理期间和保理费用(融资费、逾期支付违约金、 手续费、追索费用等)、各方陈述与保证、租赁 合同及债权转让通知等提交、承租人租金归还、 监管帐户设立、错误支付的处理、银行对租赁公 司追索、回购款的支付、违约责任、合同生效与 变更、法律适用和管辖等。

    2、关于融资款和保理费用

    保理作为一种融资手段，与信贷一样，银行 和保理公司都需要计算各自要收取和支付的费用， 以衡量、比较盈利空间或者融资成本。保理业务 涉及的支付款项主要有银行向租赁公司发放的融 资款、租赁公司向银行交纳的保理费用(如融资费、 保理手续费、逾期支付违约金、追索债权的诉讼 和仲裁费用)、回购款等。

    根据不同租赁公司、不同租赁项目、不同银行、 不同地区融资利率水平、不同承租人等多种因素， 上述费用项目取舍和金额高低均有不同。各项费 用计算是保理业务操作最重要内容，直接关系到 租赁公司成本负担和银行盈利空间，因此，无论 是何项费用，均应写明费用名称、用语概念定义、 计费基础、计算方法(公式)、期限起讫、费率等， 避免产生理解和操作歧义。

    关于银行向租赁公司发放的融资款：应明确 其计算基础(应收租金债权或租赁成本等)、融 资比例或金额等。

    关于银行向租赁公司收取的保理费用：不同 笔保理业务存在不同收费项目和标准。有的仅按 照人民银行贷款利率或者上下浮动收取一笔或多 笔融资费，有的还要加收逾期支付违约金、保理 手续费等。

    因承租人分期支付租金，应收租金债权存在 多个履行期，按照各租金到期日时的融资款(收 购款)余额，保理银行比照同期贷款利率(或上 下浮动比例)按各保理期间向租赁公司分别计取 融资费。应注意约定各保理期间起讫、收购款余 额计算方法等，避免余额本身、以及与逾期违约 金等计算重复。

    在发生承租人拖欠到期租金时，有的银行再 按照逾期天数比照贷款罚息利率向租赁公司收取 睡约金，应注意明确计费基础。

    银行一般要求租赁公司承担追索租赁债权的 诉讼仲裁等有关费用，应注意费用项目应明确具体， 避免“办理保理业务过程中一切费用”等一揽子 兜底条款。

    3、关于各方法律风险规避

    鉴于没有明确的保理法律规定，无论对于银 行还是租赁公司，保理业务法律风险防范都是至 关重要的。

    (1)从租赁公司角度看

    ——建立无追索权保理

    银行设立有追索权保理是为规避承租人信用 风险的一种保障措施，但对于出租人来说，当承 租人不还租时，就面临须回购银行已付但尚未收 回的融资款问题。租赁公司可选择银行认可的承 租人、设立其他担保等风险控制措施，尝试与银 行建立无追索权保理。比如选择保理银行统一授 信管理下的承租人，银行对承租人比较了解，认可其有较好的财务状况，相对而言就可能愿意承 担承租人信用风险。租赁合同一般都有承租人或 第三方向租赁公司提供保证或物权担保。依照合 同法，担保权利作为从权利与应收租赁债权一并 转让给银行，担保人要在原担保范围内向银行继 续承担担保责任。租赁公司可为银行设定其认可 的担保，与银行协商设立无追索权保理。

    ——保留租赁物权

    从法理看，租赁公司转让的是应收租金债权， 租赁物权与债权相独立，债权转让后，租赁公司 仍应享有租赁物所有权。租赁公司应避免保理合 同约定租赁物处分权转让等条款。租赁公司可以 与租赁物供应商协商，当承租人不还款导致租赁 公司须向银行履行回购义务时，供应商保证回购 租赁物并按照约定估价方法，向租赁公司支付购 买款。

    ——对银行承担义务应限制在一定范围内

    保理银行通常为租赁公司设定较多义务，部 分设定义务已超越了租赁合同项下出租人义务， 且覆盖了出租人日常全部经营活动，均要处于银 行监督控制之下。租赁公司违反任何义务、对银 行的承诺和保证，均构成违约，银行可立即追索 和终止合同。依据合同相对性，保理合同约定的 租赁公司履行租赁合同义务，不能超越租赁公司 与承租人租赁合同项下出租人义务。对于与履行 保理合同无甚重要的日常经营事项，建议不列入 义务范围。

    (2)从银行角度看

    ——建立有追索权保理规避承租人信用风险。

    ——设立其他担保。租赁公司的租赁物权可 以设定担保，并与供应厂商设定回购变现。银行 应注意审查担保物权不存在权利瑕疵和争议。银 行还可要求租赁公司设立其他担保。

    如果银行直接受让租赁合同项下担保权利， 应注意审查其真实性，并在履行时注意依法行使 追索权利，避免担保时效瑕疵。

    ——注意审查保理合同一般性法律问题。比 如应收租金债权具有可转让性，是未到期债权， 具有合法性，债权不存在任何权利瑕疵，比如未 被租赁公司质押，未发生其他纠纷，未被第三人 主张代位权等。

    ——尽量避免租赁合同履行争议对保理合同 的影响，可以要求承租人出具对租赁物质量、交 货等无异议声明。

    ——设立应收租金监管帐户，保障承租人不 还租或租赁公司不回购时，银行有权从各监管帐 户直接扣收。

    有的合同约定：应收租金债权转让后，当承 租人错误支付租金至租赁公司帐户时，租赁公司 和保理银行建立信托关系，保理银行是委托人， 该笔付款立即成为保理银行财产。但依据信托法， 信托财产独立于委托人和受托人自身财产。委托 人仅享有信托受益，除非信托关系消灭，否则信 托财产不能当然成为委托人财产。因此，就承租 人错误支付款项能否成立信托，其法律效力值得商榷。

    综上， 融资租赁保理是租赁公司重要融资渠道， 也是银行获得保理收益的一项较好的中间业务， 其与租赁物资产担保、供应商回购等业务相结合， 推动了租赁业的发展。鉴于保理相关法律尚不完善， 保理业务各方当事人在操作中应细化各合同条款， 防范和规避法律风险。