摘自《物权法与融资租赁法律事务研讨会》2007年08月01日

全国人大常委会法制工作委员会何山

    一物权变动

    1、物权变动的概念

    物权变动，就物权本身而言，是指物权的发生、变更和消灭的运动状态；就物权主体 而言，指物权的取得、丧失和变更。

    2、物权行为

    物权行为是物权法中非常晦涩的理论问题。为了便于理解，我们可以简单的说，物权 行为就是能够引起物权变动的法律行为。物权行为有双方和单方之分，双方行为指物权契约，交付与登记承诺都是物权契约，单方行为指抛弃、遗赠等行为。物权行为具有独立 性、无因性的特点。

    物权行为的独立性是指在债权行为之外还存在独立的物权行为，惟物权行为才能引起 物权的变动。例如在动产交易中，除买卖双方合意外，还需有出卖人交付标的物和买受人 支付价金这两个物权契约，才能引起物权的变动。认为这样把交易过程分解成一个债权合 同与两个物权契约，才是严谨的法学逻辑。

    凡法律行为引起物权变动，必有其原因。将引起物权变动的原因行为保留，使物权变 动的效果受原因关系的影响，称为有因主义，又谓有因性。反之，称为无因主义，又谓无 因性。物权行为的无因性，就是将引起物权变动的原因行为抽出，使物权变动的效果不当 然受原因关系的影响。肯定物权行为的独立性，必然导致物权行为的无因性。根据物权行 为的无因性，物权行为的效力不受债权行为左右，债权合同不成立、无效或者被撤销，而 物权行为有效，债权行为不能影响物权变动的法律效果。出卖人只能依不当得利请求买受 入返还原物，不能以物权人的身分请求返还原物。

    著者对物权行为持分析态度。对于单方物权行为持肯定态度。单方物权行为应当说是 有的，也有积极意义，例如抛弃，引起物权消灭。

    对于双方物权行为基本持否定态度。双方物权行为较为复杂。在民事关系中，通常物 权反映静态关系，债权反映动态关系，债权行为是取得物权的方法，可以直接引起物权的 变动。在债权行为之外没有独立的物权行为，更没有什么物权契约，契约就是债权行为， 不存在债权契约与物权契约之别。

    在动产交易中，双方订立了买卖合同，买卖物的交付与价金的支付是合同的履行，转 让合意与交付共同构成一个完整的债权行为。交付是债权合同的有机组成部分，不交付、 延迟交付是债的不履行、延迟履行，属于违约行为。没有必要把一个交易行为人为i也分裂 成一个债权合同和两个物权契约。按照物权契约理论，人们买一瓶酱油，首先要想着订立一个买卖酱油的合同，其次要想着订立交付酱油和支付钱款的两个物权合同，这符合人们 通常的思维逻辑么?把简单问题复杂化了。

    在不动产交易中，订立合同与登记有机结合，即能引发不动产物权的变动。合同是债 权行为，登记是行政行为，并非人们强要区分的债权行为与物权行为。双方当事人申请登 记的要约承诺也当是债权合同，非物权行为。

    物权行为的无因性，在合同不成立、无效或者被撤销时，能把出卖人从所有权人贬降 至债权人地位，损害了出卖人的利益。这种物权行为的无因性不可取。

    在善意取得中，物权行为的无因性与善意取得是竞合的，这时的物权行为无因性对于保 护善意的第三人有意义，可取。但由于这时物权行为无因性与善意取得竞合，对于善意的 第三人，随着善意取得深入社会，他完全可以依赖这个制度保护自己的权益，没有必要再 求助于难懂的无因主义，因此物权行为的无因性没有实用价值。如果说物权行为的无因性 是善意取得的理论基础，那物权行为的无因性则是一个学理问题。

    倘若处处强调物权行为独立性、无因性理论，否定有因性，也与我国法律相悖。民法 通则规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返 还给受损失的一方。”可以看出，我国法律采有因主义，物权变动受债权行为支配，债权 行为当然影响物权变动的效果。合同不成立、无效或者被撤销后，因该行为取得的财产， 应当予以返还。这是基于物权的返还，非不当得利的返还。

    3、公示公信

    (1)什么是物权变动的公示?

    物权的绝对性使物权的变动需遵循公示、公信原则。按照公示原则，物权的内在变动 应以外部方式有所表现，使第三人得以查知。法律行为引起的物权变动应当公示，公示的 方式，不动产为登记，动产为交付。登记与交付是物权变动的外部象征。在这里，物权变 动公示的登记、交付，前提是该物权变动是因法律行为引起的，非法律行为引起的物权变 动，公示方法不一定统统都是登记与交付。因此，不宜笼统地说物权的设立、变更和消 灭，不动产应当登记，动产应当交付。

    物权变动的公示，有谓成立要件主义和登记的对抗主义、确认主义、宣示主义。

    物权变动的成立要件主义，指物权公示的方式是物权变动的成立要件。依成立要件主 义，不动产物权依民事法律行为而取得、设立、变更或者丧失，经登记，方发生效力；动 产物权的让与，经交付，始生效力。登记与交付的时间，即是物权变动的时间。

    物权变动的对抗主义，指物权变动经当事人合意并交付即发生成立效力，登记的效力 是对抗第三人。例如，民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向民用航空主管部门 登记，未经登记，不得对抗第三人。

    不动产物权因法律事实发生、可能发生变动，它的公示尚有确认主义、宣示主义、预 告主义。确认主义指不动产物权不经登记即已成立，登记仅起确认书的作用。宣示主义指 当事人因生产、继承、法院判决、强制执行等取得的不动产，经登记，方得处分。预告主 义指通过预先的登记，声明本人将要办理取得登记，以限制物权人处分该不动产物权。

    不动产物权登记后，登记人对不动产行使权利，法律推定登记人是权利人。预告登记 人是期待的权利人。动产交付后，被交付人占有动产，占有人于占有物上行使权利，法律推定占有人是权利人。如有相反证据，可以推翻上述权利人的推定。推翻法律推定的举证 责任在推翻提出人，推定的权利人不负举证责任。

    (2)什么是物权变动的公信?

    物权变动的公信原则，是给予登记和占有以公信力。他人基于对物权公示的信赖而为 一定行为，该行为引起的物权变动在通常情况下是有效的，善意取得人的利益尤受保护。 通过对公示的公信，使购买者在交易市场上无需对买卖物的所有权一一查实，而放心交 易。物权的公示使人知，公示的公信力使人信，这种公示与公信旨在减少交易成本，维护 交易的安全，保障善意第三人免遭不测之损害。

    (3)物权公示的方式：

    A 不动产物权登记有哪些类别?

    不动产物权因法律事实发生变动，公示的方法为登记。不动产登记从不同角度可做多 种分类。按照登记的标的物，可分为土地权属登记、林木权属登记、草原权属登记、海域 权属登记、房屋权属登记等等。按照登记的迄止变化，可分为初始登记、变更登记、注销 登记。按照登记的效力，可分为设权登记、对抗登记、宣示登记、确认登记、预告登记。

    B 动产交付及方式

    民法通则第七十二条第二款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所 有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因财产转让合同 取得动产所有权的，除当事人另有约定以外，动产所有权自动产交付时起转移，故交付在 动产所有权的取得中至关重要。

    何谓交付?交付是转移占有，是出让人将对物的管领力转移于受让人。交付可分为不动产交付和动产交付。动产交付指出让人将动产交由受让人占有。民法通则采交付要件主 义，交付是动产所有权转移的标志，交付的时间是动产所有权取得的时间。

    交付包括一般交付和特别交付。一般交付指现实交付，是直接的占有转移，即出让人 直接将动产转交于受让人占有。

    除实际交付外，交付尚有特别交付，特别交付的方式主要有五：

    一是简易交付。受让人因租赁、借用、保管、雇用、出质等关系已经实际占有该动 产，动产转让合同成立，视为出让人实际交付，受让人取得动产所有权。

    二是占有改定。出让人让与动产所有权后，仍继续占有该动产，如改为租用，此时出 让人与受让人应订立相应合同，使受让人取得间接占有，以代交付。相应合同的成立，视 为出让人实际交付，受让人取得动产所有权。

    三是指示交付，即返还请求权的让与。让与动产所有权，如其动产为第三人占有，出让人应将请求第三人返还的请求权让与受让人，以代替交付。出让人将返还请求权让与， 视为实际交付，受让人取得动产所有权。例如，出让人将出借于第三人的借用物 让与，其应将请求借用人返还的请求权让与受让人，以代交付。指示交付，出让人应当将动产物权变动通知第三人。

    指示交付何时生效，有人提出指示交付自出让人通知第三人时生效。让与动产所有权 是出让人的权利，将返还请求权让与受让人即为交付，受让人就取得动产所有权。倘若通 知第三人方生效，在许多情况下是行不通的。例如，出让受让与通知总有一段时间，出让 人出让后未通知第三人就死亡了，难道说动产所有权不能转移么?又如，动产被第三人盗 走，出让人何以通知第三人?在现实生活中，保管人将保管物丢失，他在赔偿被保管人 后，被保管人需将物的返还请求权让与保管人，若待通知小偷后生效，让与请求权何能让与。

    指示交付所让与的返还请求权是债权请求权还是物权请求权，颇有争议，著者持属物 权请求权并兼有债权请求权的观点。指示交付让与的返还请求权本质是物权请求权。例 如，甲将出租于乙的汽车卖给丙，然汽车却被丁盗走，甲向丙指示交付后，丙可基于物上 请求权请求丁返还汽车。受让人经指示交付取得动产所有权，又基于出让人与第三人的既 存关系，同时取得债权请求权。例如，甲将出租于乙的汽车卖给丙，甲将汽车的返还请求 权让与丙以代交付，租赁届满，丙基于债权请求权请求乙返还汽车。

    四是凭证交付。出让人将仓单、提单等动产所有权凭证交付于受让人，需背书的应背 书，即意味权利凭证所载的动产交付，受让人取得该动产所有权。

    五是出让人代办托运或者邮寄的，出让人办理托运或者邮寄手续后即为交付，受让人 取得动产所有权。

    针对一物二卖现象，物权原理可拟这样的动产条文：买受人购买动产后，出卖人又把 动产卖给第三人，并交付。第三人善意的，取得动产所有权，原买受人可以向出卖人请求 双倍赔偿。第三人恶意的，原买受人可以请求撤销该买卖，或者向出卖人请求双倍赔偿。

    二善意取得

    动产系土地及其定着物等不动产以外的有体物。动产所有权是以动产为标的物的所有 权，动产所有权有若干特殊取得。

    动产的善意取得又称即时取得，指受让人以动产所有权转移为目的，善意对价受让而 占有该动产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其动产所有权。善意取得中 的受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人，否则不构成善意取得。

    善意取得既适用于动产，又可适用于不动产。善意取得基于占有的公信力，旨在维护 交易安全。

    动产的善意取得亦受限制。出让人让与的动产若是货币或者无记名有价证券之外的盗 赃物或者遗失物，受害人或者遗失人有权向善意取得人请求返还原物。善意取得人应当返 还，善意取得人返还后可以向让与人追偿。盗赃物包括盗窃物、贪污物、抢劫物、抢夺 物，不包括因欺诈、胁迫而获取的物。倘若该盗赃物或者遗失物是由善意取得人在拍卖市 场、公共市场或者在贩卖与其物同类之物的商人处购得的，受害人或者遗失人需偿还其购 买之价金，方能取回其物。盗赃物或者遗失物若是货币或者无记名有价证券，受害人或者 遗失人无权向善意取得人请求返还原物，只能向出让人请求返还同种类物或者请求其它赔偿。法律限制者受害人或者遗失人向善意取得人请求返还货币或者无记名有价证券原物， 在于提高这类物的流通性。

    善意取得与可追认的无处分权人处分财产行为有别。善意取得与可追认的无处分权人 处分财产行为中的出让人均是无处分权人，故善意取得是无处分权人处分财产行为的特别 规定。善意取得中的受让人是善意第三人，善意取得行为自始有效，无需权利人追认。可 追认的无处分权人处分财产行为中的受让人非善意第三人，其知出让人无处分权仍受让财 产，故该行为是可追认的行为。权利人追认的，让与行为自始有效；权利人不追认的，让 与行为自始无效。

    三 添附

    添附指增添附加，为附合、混合、加工的总称，是所有权的一种原始取得。添附在现实生活中应用狭窄。

    添附制度保护善意添附人，恶意添附人不受保护。在附合、混合、加工中，恶意的附 合人、混合人、加工人明知是他人之物，故意侵权添附，不能由其取得添附物的所有权， 或者成为共有人。动产与不动产附合，许恶意的不动产所有人取得动产所有权，否则有天 公允。恶意的不动产所有人附合他人动产，需承担故意侵权的责任。

    1、附合

    附合指不同所有人之间的二物合成为一物。若二物未合成一物，仍为二个独立之物， 如将树苗栽在地上，树为土地的定着物，未丧失独立性，故植树不是附合。附合需非出于 承揽等法律关系，承揽中各异所有人的物相结合，不为附合。附合有动产与不动产的附合 和动产与动产的附合。

    A 动产与不动产的附合

    动产与不动产的附合，指一人的动产附合于另一人的不动产，成为不动产的组成部 分。例如，甲的白灰粉刷在乙的墙上。附合的动产称为附合物，不动产称为被附合物。

    动产附合于不动产之上，动产的所有权归属于不动产所有人，动产所有人的所有权消 灭。动产所有人若因此遭受损害，可按不当得利的规定向不动产所有人求偿。动产所有人 若因此侵害不动产所有人的权益，则应承担侵权责任。

    B 动产与动产的附合

    动产与动产的附合，指不同所有人之间的动产相附合成不易分离的一物。该物称合成 物。合成物非加毁损不能分离，或者虽能分离但分离费用过高。二物合为一物若易分离， 如杯子与杯盖结合，则不为附合。附合是工技简单的结合，若工艺复杂，则为加工。

    附合后，各动产所有人，可按动产附合时的价值，共有合成物。附合的各动产有主物 从物之分的，主物的所有人取得合成物的所有权，从物所有人的从物所有权消灭。从物所 有人因此遭受损害的，可按不当得利向合成物所有人求偿。

    2、混合

    混合是不同所有人之间的动产相混和成一物。被混合的动产多是一次性消费的种类 物，如煤、粮、油、酒。二动产混合后的物，称混合物。混合物不能识别混和的各个动 产，或者识别的费用过高。例如，煤与煤混合，小麦面与玉米面混合，可乐饮料与醋混合。

    混合物的所有权，可由各动产所有人按动产混合时的价值共有。混合时各动产有主物 从物之分的，主物所有人取得合成物所有权。从物所有人的权利因此受到损害的，可按不 当得利向混剖绷译从球偿。二动产混合时，—方侵犯另—力权益的，应当承担侵权责任。

    3、加工

    加工，指加工他人动产，使其成为新的一物。加工行为人称加工人，加工的他人动 产，称材料。加工而成的新物，称为加工物。

    加工的构成要件有四。一是加工的客体需是动产，不动产不为加工的对象。二是对他 人的动产加工，不是加工本人的动产。加工本人的动产，不是本述的加工。三是加工需非 出于承揽、劳动等法律关系，是一种事实行为。四是动产经加工成为一新物，如将布料剪 裁成服装。而清洗衣物未使衣服成为一新物，故不为加工。

    加工物的所有权原则上归属于材料的所有人。加工物因加工所增的价值明显超逾材料 的价值，该加工物的所有权则归属于加工人。例如，画家在他人宣纸上作画，该画的所有 权应属于画家。

    加工他人动产构成侵权的，加工人应当承担侵权责任。加工物所有权归材料所有人 的，加工物所有权人应当对加工人的加工给予补偿。

附：相关法律条文

    第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权 的设立和转让，应当依照法律规定交付。

    第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登 记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

    依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。

    不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。

    国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、 登记机构和登记办法，由法律、 行政法规规定。

    第十一条 当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面 积等必要材料。

    第十二条 登记机构应当履行下列职责：

    (一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料

    (二)就有关登记事项询问申请人；

    (三)如实、及时登记有关事项；

    （四)法律、行政法规规定的其他职责。

    申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材 料，必要时可以实地查看。

    第十三条 登记机构不得有下列行为：

    (一)要求对不动产进行评估；

    (二)以年检等名义进行重复登记；

    (三)超出登记职责范围的其他行为。

    第十四条 不动产物权的设立、变更， 转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记 载于不动产登记簿时发生效力。

    第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律 另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

    第十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。

    第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载 的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误 外，以不动产登记簿为准。

    第十八条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。

    第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正 登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机 构应当予以更正。

    不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构 予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不 当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。

    第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权， 按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分 该不动产的，不发生物权效力。

    预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的， 预 告登记失效。

    第二十—条 当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。

    因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后， 以向造成登记错误的人追偿。

    第二十二条 不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、 体积或者价款的比例 收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。

    第二十三条 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

    第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记， 不得对抗善意第三人。

    第二十五条 动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行 为生效时发生效力。

    第二十六条 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人 可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。

    第二十七条 动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约 定生效时发生效力。

    第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致 物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。

    第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

    第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的， 自事实行为成就 时发生效力。

   第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权 时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

    善意取得所涉及的法条：

    第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回； 除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：

    (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

    (二)以合理的价格转让；

    (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经 交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向 无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

    第一百零八条 善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在 受让时知道或者应当知道该权利的除外。

    第二百四十一条 基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、 违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

    第二百四十二条 占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到 损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。

    第二百四十三条 不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳 息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

    第二百四十四条 占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请 求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利 人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

    第二百四十五条 占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物：对妨 害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占 有人有权请求损害赔偿。

    占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

    添附制度在我国《物权法》中没有规定。