摘自《融资租赁法立法国际研讨会》 2007年06月06日

   经济的快速发展扩大了对融资的需求，也催生了各种各样的资金融通方式，融资租赁即为其中最为独特的一种，这种滥觞于20世纪50年代的美国，并为欧陆各国所继受的交易形态，呈现出不可抵挡的蓬 勃发展之势，已然成为仅次于银行信贷的第二大融资方式。¹我国融资 租赁业作为一个新兴产业，并没有受到足够的重视，相关制度供给的 不足已经构成了影响这一产业发展的重要原因。本文不揣浅薄，拟结 合各国融资租赁立法例，对我国融资租赁的立法模式一陈管见，以求 教于同仁。

    一、融资租赁立法模式的比较考察

    在比较法上，我们注意到各国在融资租赁业发展初期均注重融资 租赁法律制度的构建，但由于法律传统和既有制度的差异，各国采取 的立法模式不同。举其要旨，主要有以下两种：

    第一， 以美国为首的融资租赁交易较为发达的国家的立法模式， 即没有融资租赁基本法(或专门的融资租赁法)，而由各别法律部门综 合调整融资租赁。美国、英国、德国、日本等采取这种模式。

    在美国，融资租赁交易的私法关系由《美国统一商法典》(²第二A编调整，其制度设计基于融资租赁交易是一种别异于买卖交易、动产 担保交易等的独立交易类型的观点而展开，其中对租赁交易的范围、 租赁合同的订立和解释、租赁合同的效力、租赁合同的履行、违约及其救济等作了全面的规定。”³融资租赁中的税法关系主要由《投资赋税减免法》、《经济复兴税法》调整，”⁴融资租赁中的会计制度则适用美国会计准则委员会颁布的《财务会计准则公告第l3号：租赁会计》(FAS工3)。⁵

    第二， 以法国、韩国为代表的融资租赁新兴国家的立法模式，即 有专门的融资租赁法或租赁业法，其中对融资租赁的范围， 当事人的 权利和义务，租赁公司的资本金、经营范围及经营方式等内容作出详 尽规定，并以该法为中心，辅之以其他特别规定的立法模式。采取这 种立法模式的有法国、韩国、巴西、新加坡、菲律宾、巴基斯坦、哉 罗斯、埃及、委内瑞拉、希腊、格鲁吉亚、哈萨克斯坦等。在这些专 门立法中，有的侧重于调整融资租赁的私法关系，如法国：有的侧重 于租赁公司的监管，如韩国；也有的两者兼有，如俄罗斯。

    韩国为促进融资租赁业的发展，于1973年制定了《租赁业促进法》， 并相继颁布了一系列的配套法规。1982年，韩国对该法进行了一次修 改，扩大了本币融资渠道；增加了机动车、船舶、航空器租赁的特别 登记制度；允许发行特殊债券、租赁公司的融资方式。1991年12月， 韩国再次修改该法并去掉“促进”二字，更名为《租赁业法》，扩大了 租赁公司的业务范围，增加了租赁公司法定资本金；修改了租赁公司 监管制度。韩国融资租赁立法切实保护了租赁当事人的合法权益，促 进了韩国租赁业的健康持续发展。⁶

    综上，大凡法制比较完善的国家一般没有融资租赁的专门立法， 现有的民商法、经济法、行政法足敷使用，但在新兴融资租赁国家或 政策取向上促进融资租赁业发展的国家大多制订了融资租赁法或融资 租赁业法。由此可见，我国是否需要单独制定专门的融资租赁法，完 全取决于我国的立法现状和经济发展需要。

    二、我国融资租赁立法现状及其检讨

    我国自20世纪80年代初引入融资租赁模式以来，融资租赁业支 持了民航、邮电通讯、能源等基础设施的建设以及数千家大中型企业、 中外合资企业、乡镇企业的技术改造，作为一种融资方式，融资租赁 在开辟融资渠道、引国国外先进设备、促进企业产品销售、探索企业融通资金的新途径等方面发挥了重大作用，”⁷已成为仅次于直接投资和 对外借款的第三种利用外资方式。

    为了规范融资租赁交易及相关的法律关系， 我国先后出台了一系 列的规范性文件，共有290多件，⁸主要包括《合同法》、《金融租赁公 司管理办法》、《外商投资租赁业管理办法》等等，但是，我国没有专 门的融资租赁法，现有的融资租赁规范不够系统和完整，难以有效地 规范和监管融资租赁交易。

   第一，规范融资租赁交易的主要规范性文件是《合同法》(分则第 十四章)。该章广泛吸收了《国际融资租赁公约》以及他国先进经验， 也总结了《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的 规定》施行以来的经验，揭示了融资租赁的本质特征。但囿于《合同 法》调整范围的限制，对融资租赁交易中的物权关系未作规定，如租赁登记和违约取回问题。”⁹此外，一些至关重要的制度因存在争议而被 搁置，如租赁物毁损灭失的风险负担、转租和回租中的权利义务关系 等。

    第二，监管融资租赁业的主要规范性文件包括《金融租赁公司管 理办法》¹⁰和《外商投资租赁业管理办法》，¹¹两者调整范围不同，规制 手段各异，与金融服务贸易的国民待遇原则直接相悖。依我国的入世 承诺，自2005年3月，我国融资租赁市场基本上完全对外开放。”¹²根 据《服务贸易总协定》(CATS)及《金融服务协定》的要求，各国在开 展融资租赁立法及国际合作方面应当也必须适用金融服务贸易的法律 原则，其中透明度、最惠国国待遇和国民待遇是金融服务贸易的三项 主要法律原则。在监管上，金融租赁公司归口银监会管理，而内资租 赁公司和中外合资租赁公司归口商务部管理。同时，这两个部门规章 设定的市场准入门槛过高，¹³亟待修正。

    第三，调整融资租赁的规范性文件之间相互矛盾。如《合同法》 关于融资租赁的界定与《企业会计准则一一租赁》、《金融租赁公司管 理办法》、《国家税务总局关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》、 《营业税税目注释》等文件中关于融资租赁的界定就不一致，¹⁴直接导 致了相关交易在会计处理和税收征缴费的差异。

    由此可见，我国现行有关融资租赁的立法尚不完善， 需要力口快立 法进程，从而有效地调整融资租赁活动。

    三、我国融资租赁立法模式的选择

    制度供给的不足也已经构成我国融资租赁业发展的窒碍，包括法 律、税收、会计准则、监管等在内的保证融资租赁业健康运行的四大 支柱，在我国尚不健全，目前我国融资租赁业的发展几乎处于停滞状 态。¹⁵融资租赁业发展的实践证明，当前我国经济运行中存在的资金配 置渠道不畅、设备流通不畅、资产形态转换不畅、中小企业融资难和 国际贸易不平衡等热点问题均可以通过发展融资租赁投资得到有效地 解决和缓解。节能环保产业、发展循环经济、合理配置社会资源、建 立节约型社会、坚持公有制为主导、促进企业和国民经济可持续发展 也都离不开融资租赁业的发展。¹⁶为了充分发挥融资租赁业对我国经济 发展的促进作用，履行我国入世承诺，我国融资租赁立法已迫在眉睫， 其必要性勿庸置疑。

    我国融资租赁立法宜采取上述第二种模式，即制定《融资租赁法》， 同时辅之以特别法的模式，其主要理由在于：

    第一，制度《融资租赁法》，能够统一调整融资租赁关系，统一规 范融资租赁业，改变我国目前融资租赁立法不系统不完整的混乱状况。融资租赁业涉及金融、贸易、投资、会计、税收等多个领域，”¹⁷必然由 多个部门法综合调整，如果没有一部融资租赁的基本法，各部门法之 间由于立法宗旨、起草机构等的不同必然会导致相同制度在不同部门 法之间的差异。 我国目前融资租赁业多头管理，相关行政规章之间的 矛盾明显存在，迫切需要制定一部超越部门利益、起着行业基本法作 用的融资租赁法， 以使融资租赁配套规定有一个基本的立法依据和基础。

    就立法技术而言，制定《融资租赁法》，统一规定“行为法、组织 法、管理法”的内容，不仅简便易行，符合立法效率的要求，而且能在短期内改变我国融资租赁的立法现状。”¹⁸

    第二，制定《融资租赁法》，符合我国立法惯例。将调整某一行业的主要法律关系放在一部法律中规定，将“行为法、组织法、管理法”合一的思路， 已经成为我国立法工作中的一种惯例，我国《建筑法》 《招标投标法》、《拍卖法》、《保险法》、《公司法》、《票据法》等均不 例外。“规范相同社会关系的立法内容，应尽可能使其集中起来，力求涵括在一个规范性法律文件之中。”¹⁹有学者认为，应秉承公法与私法相区分的原理解决立法工作的问题。”²⁰本文作者认为，“公法”与“私 法”的概念本有其合理性，但学界至今对两者的分界仍存在争议，特别是在目前“私法公法化”、“私法社会法化”等观念盛行的情况下， 严守公法与私法的划分已无意义。我国立法实践早已扬弃了公法与私 法严格划分的观念，即使是在具有私法属性的《合同法》和《物权法》 中，亦存在许多公法规范。²¹

    《融资租赁法》立法过程中的另一个重要争议就是如何处理《融 资租赁法》与《合同法》第十四章“融资租赁合同”的关系。有学者 认为，融资租赁合同是一种典型的商事合同，理所当然应当统一规定 在《合同法》中，即使《合同法》有不完善的地方，也只能通过修改《合同法》或在将来民法典编篡时解决。”²²本文作者对此不敢苟同。 其一，并非所有有名合同均只能而且必须在《合同法》中规定。

    例如， 我国立法实践中，担保合同、保险合同、土地承包合同、政府 采购合同、合伙合同、公司设立合同、海事海商合同、信托合同等均 不是规定于《合同法》之中，如果说有些有名合同是在《合同法》之 前已在特别法中作了规定，《合同法》不作规定是为了避免重复的话， 那么《合同法》公布之后，《农村土地承包法》中规定土地承包合同、 《公益事业捐赠法》中规定公益事业捐赠合同等等又作何种解释?本 文作者认为，《合同法》中仅规定常用的有名合同是明智的、可取的， 至于那些适用于特定当事人之间或特别行业、领域的合同，应当留由 特别法去解决。

    其二，《合同法》中已对融资租赁合同作了规定，并不能排除《融 资租赁法》中再作出规定或进行完善。《合同法》关于融资租赁合同的 规定在调整租赁当事人之间的权利义务关系，解决相关融资租赁纠纷 中的贡献实不可没，但其中制度缺失之处也人所共知。借《融资租赁 法》立法之机，对融资租赁交易(融资租赁合同)作出统一规定，对《合 同法》中的规定再作完善，对于整个融资租赁业的发展有利无害。至 于两者间效力的轩轾，完全可以通过新法优于旧法，或废止《合同法》 第十四章的方法解决。我国立法实践中亦有先例，如《建筑法》中对 建设工程承包合同作了较多规定，但《合同法》中亦对建设工程合同 作了规定，《海商法》、《民用航空法》、《铁路法》等分别对海上货物(旅 客)运输(送)合同、航空货物(旅客)运输(送)合同、铁路货物t旅 客)运输(送)合同作了规定，但《合同法》中亦对相关运输(送)合同作 了规定，这些都依循新法优于旧法的原则解决。在比较法上，《俄罗斯 民法典》对融资租赁作了规定，但《俄罗斯融资租赁法》同时对融资 租赁合同亦作了规定。 同时应当注意，我国立法进度较慢，通过修改 《合同法》或编篡民法典时解决相关问题，必将旷日持久。而且，《合 同法》囿于其调整范围的局限， 对融资租赁交易中的物权问题并不能作规定，”²³由《融资租赁法》统一作出规定，堪称上选。

    第三，专门的《融资租赁法》之外尚需完善配套法律、行政法规 和规章。融资租赁立法不可能 “毕其功于一役”。基于法律的稳定性 和简约性，《融资租赁法》中不可能对融资租赁的各个方面均作出详，尽 的、可操作性的规定。例如，融资租赁税收问题，《融资租赁法》可仅 就融资租赁的纳税环节等作出统一规定，至于税率、税收征管等问题， 则由《税收征收管理法》及国家税收主管部门颁布的相关规章去调整。 因此，在制定《融资租赁法》之后， 尚需完善金融、会计、税收等法 律、法规、规章。

*法学博士，中国人民大学法学院博士后，中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员。
1、高圣平、乐沸涛：《融资租赁登记与租赁物取回权》，当代中国出版社2007年版，第1页。
2、在美国，商事立法权属于各州。《美国统一商法典》并不是一部成文法，相反，它是由美国法学会和美国统 一州法委员会共同主持草拟的示范法，该示范法提交各州立法机构，如其通过，即成为在该州生效的法律。 各州在通过《美国统一商法典》时均作了一定程度的变动。不过，学术研究往往依《美国统一商法典》的条 文而展开。同时应注意的是，在司法实践中，各州通过的《美国统一商法典》尚需借助判例才能适用于司法 实践。
3、许宏涛：《融资租赁民事法律问题研究》，中国人民大学法学院2002年度民商法学博士论文，第2页。
4、李龙筠：《论我国融资租赁监管法律制度》，对外经济交易大学法学院2006年度博士论文，第122页。
5、可惜的是，我国《物权法》对此也末作规定。
6、2000年6月30日中国人民银行发布。
7、2005年3月5日商务部发布。
8、《中国入世协定书》附件九《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表第2条最惠国豁免清单》。
9、根据《金融租赁公司管理办法》的规定，融资租赁公司的最低注册资本为人民币5亿元：根据《外商投资租 赁业管理办法》的规定，外商投资融资租赁有限公司的注册资本不低于1000万美元。
10、参见付荣：《制约我国融资租赁业发展的法律瓶颈及其破解》，载《法学》2006年第7期，第60页。
11、陈春、王雪梅：“中国融资租赁业发展的现状、问题与建议”，载《嘉应学院学报(哲学社会科学)》2004年第2期，第34页。
12、屈延凯：“关于尽快审议颁布《融资租赁法》的建议”， http：//www．chinaleasing．org／
13、蒋振声、周英章：“中外融资租赁的比较研究——兼论对中国的启示(四)”，http：//www．chinaleasing．org／
14、参见曾雅珊：《我国融资租赁的法律问题及对策研究》，中国政法大学2003年度硕士论文，第48页。
15、李文政：“关于完善立法技术问题的探讨”，载《菏泽师专学报》1999年第3期，第83页。
16、参见徐化冰：“从行政法和民法的关系及特点看民法典立法技术的完善”，载《洛阳大学学报》2003年第3期，第95--97页。
17、 “我国《合同法》第127条有关合同监管的规定，我国《物权法》第38条关于侵害物权的行政责任和刑事责 任的规定、第57条关于违反国有财产管理规定的法律责任的规定等等，均为著例。
18、参见侯国政：“完善融资租赁立法三题”，载《特区经济》2005年第12期，第268页
19、详细内容请参见孙新强译：《美国统一商法典及其正式评述》(第一卷)，中国人民大学出版社2004年版，第 247页以下。
20、参见田玲、田华：《金融租赁理论与实务》，武汉大学出版社1998年版，第180-183页。
21、参见童自明：《融资租赁立法研究》，中国政法大学2001年度硕士论文，第11页。
22、参见张维萍：《借鉴外国经验，研究推进租赁业发展的配套法规和政策》，http：//www．chinarent．net/
23、参见沙泉：“融资租赁尽快立法的必要性分析”，http：//www．chinaleasing．org／