摘自《融资租赁法立法国际研讨会》 2007年06月06日

    一、《中华人民共和国合同法》第十四章《融资租赁合同》为融资 租赁业务在中国的开展奠定了立法基础

    融资租赁作为现代租赁业务于二十世纪八十年代初在德高望重的 荣毅仁先生的积极倡导下，开始进入中国。随后，融资租赁业日益显 示出强大的生命力，通过引进巨额资金、 引进大量先进技术，成为工 业企业进行技术改造和技术进步的重要手段。大批企业通过租赁融资， 解决了资金困难，更新了技术和设备，提高了产品的质量，增强了创 汇能力，发展了外向型经济，从而为国民经济建设做出了巨大的贡献。 但是，在积极推进这样一个全新的金融工具的同时， 由于社会各界对 融资租赁的认识不足，忽视了融资租赁业赖以生存的法律环境的建立， 使得融资租赁业缺乏应有的法律保护，走了一些弯路。 由于缺乏相关 法律依据，在法院审判工作中，或将融资租赁与传统的财产租赁混同， 导致加重了出租人对租赁物件的瑕疵担保责任，或将融资租赁合同定 性为企业间资金拆借而归为无效等，这种法律上的认识偏差致使融资 租赁业的发展受到了很大限制和影响。面对融资租赁业发展的法律困 境和相关立法的滞后，最高人民法院适时地力口强了对融资租赁法律适 用的关注， 同时采取了一些相关的措施。一方面通过个案的监督，澄 清对融资租赁法律性质的错误认识，另一方面加快了审理融资租赁合 同纠纷的司法解释的制定工作。融资租赁最早见于司法解释的是最高人民法院法发[1992]22号《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第2l条的规定，该条明确： “财产租赁合同、融资 租赁合同以租赁物使用地为合同履行地”。此后，在社会各界的强烈呼 吁下，最高人民法院经过充分论证，根据我国法律规定的原则，参照 有关国际公约和国际惯例，在总结法院审判经验的基础上，于1996年 5月27日发布了《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》。 但是，最高法院的司法解释权本应建立在对施行法的解释基础上， 由 于当时的法律没有关于融资租赁合同的规定，最高法院的司法解释难 免有僭越立法权之嫌。《中华人民共和国合同法》公布施行后， 改变了 融资租赁交易无法可依的状况。该法第十四章专门规定了《融资租赁 合同》，将融资租赁交易作为有名合同加以规定。该章针对融资租赁交 易的特点，针对出租人的合同权利义务作出了科学、准确的规定，解 决了融资租赁交易中的基本问题。但是， 囿于债法的特点，融资租赁 合同一章仅针对承租人破产的情况规定了租赁物不作为破产财产和租 赁合同到期后租赁物f]属没有约定时的确权原则，不可能涉及到融资 租赁交易中有关物权的其他问题。物权法也没有就动产所有权登记的 问题作出规定，难以满足融资租赁交易的实际需要。

    二、关于草案在四个方面的特点

    (一)关于三方当事人两个合同的特点

    融资租赁合同与与其他商事合同最明显的不同点就在于该交易由 三方当事人、两个合同组成。这就必然产生融资租赁交易的权利义务 如何在三方当事人合理分配的问题。合同法在这方面做了有益的尝试， 在第十四章中分别以第二百三十九条、二百四十条、二百四十一条规 定了租赁物的受领、违约索赔、买卖合同的变更过程中，承租人的权 利及其保护。但是除此之外，还有一些问题需要明确，如出租人对另 外两方关于两个合同内容的披露、供货合同无效或撤销时对融资租赁 合同的影响、供货合同风险承担等问题。如上所述，这些问题均是由 于两个合同和三方当事人之间权利义务的分配，在合同法总则中没有 相应的条款可资依据。当然，我们可以以“契约自由原则”将这些法 律没有规定的内容交由当事人自主约定，但是法律的作用就在于可以 对当事人缔约加以引导，并且在当事人没有就相关事项作出约定时， 提供定分止争的依据。如果法律可以有所为，何必不为之?下面就草 案在这方面的几个主要尝试分述之。

    1、关于合同内容的披露义务

    正如草案所指出的，融资租赁是出租人根据承租人对租赁物和供 货人的选择，从供货人处取得租赁物，将租赁物出租给承租人，向承 租人收取租金的交易活动，其实质是承租人对供货人和租赁物的信任 和选择， 出租人主要义务是提供融资，但在合同形式上，则由出租人 分别与供货人和承租人订立供货合同和租赁合同，出租人是否负有向 两个合同的相对人披露合同目的及合同内容的义务，以及合同内容披 露到何种程度，直接关系到承租人如何行使供货合同权利，以及供货 人在何种程度上基于合同相对性原则的抗辩权。合同法第四百零二条、 四百零三条规定了委托合同项下由于受托人是否向第三人及委托人披 露合同相对人而使委托人产生的合同权利和第三人的抗辩权，但该两 条规定均未要求委托人在与第三人签订合同时，即负有披露义务，四 百零二条解决的是如果在订立合同时，第三人即知道受托人与委托人 之间有代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；四百零三条是 解决在订立合同时未披露委托人和第三人，在发生争议时，受托人的 披露义务，以及相关当事方的权利。显然，如果以委托合同披露相关 信息的原则对待融资租赁合同，将会产生以下结果：承租人享有供货 合同项下的权利将存在不确定性，供货人容易以合同相对性对抗承租 人的索赔，出租人将承担超出其主要义务一一融资义务的供货人责任。 因此，有必要对融资租赁交易打破合同相对性原则作出基础性规定， 也就是草案第十五条，该条规定：“出租人应当保证供货人知悉出租人 取得租赁物的目的是租给承租人。出租人应当保证承租人知悉供货合 同的主要内容。”从而使相关当事人在订立合同时，即对合同目的有所 预期，为承租人行使供货合同项下的权利奠定基础。应当注意的是， 在不影响承租人行使供货合同权利的前提下，供货人与出租人基于商 业秘密的考虑，有关条款可不必向承租人披露。

    2、关于供货合同无效或被撤销对融资租赁合同的影

    供货合同与融资租赁合同的密切联系，必然导致二者之间存在一定的联动性，而供货合同被确认无效或者撤销，融资租赁合同如何处理则是较为典型的情形。合同法第九十三条、第九十四条分别规定了合同约定解除和法定解除的情形第九十四条的前四种情形都不能包括融资租赁合同因供货合同得不到履行时的解除， 而该条的第五项规定了一个兜底条款， 即法律规定的其他情形， 当事人可以解除合同。苹案第十六条规定：“供货合同被确认无效或者撤销，融资租赁合同同时解除。融资租赁合同解除后当事人的损失， 由供货合同被确认无效或者撤销的过错方承担”，恰恰是对合同法第九十四条第五项的呼应，该规定的意义在于针对融资租赁合同三方当事人两个合同的特点， 明确当供货合同被确认无效或撤销时，融资租赁合同当然解除，且解除的时间与供货合同被确认无效或撤销的时间一致。对于融资租赁合同被确认无效或撤销时：对供货合同的影响，草案未作规定，作为一个问题的两个方面，似也应有所考虑，但此时应当考察供货合同订立的目的，如果供货合同订立以一个既存的融资租赁合同为前提，由于融资租赁合同被确认无效或撤销，则因融资租赁合同无法履行导致供货合同履行成为不必要，供货合同应当由法律规定解除， 因解除该合同给相关当事人造成的损失， 由融资租赁合同被确认无效或撤销的过错方承担； 如果供货合同并非以明确指向的融资租赁合同为前提，则融资租赁合同被确认无效或撤销，供货合同将不受影响。

    3、关于风险承担

    融资租赁交易的风险承担，包括供货合同项下租赁物毁损或者灭失的风险承担以及融资租赁合同项下的租赁物毁损或者灭失的风险承担。

    关于供货合同项下租赁物毁损或者灭失的风险承担，合同法总则中并没有相关规定，可资参考的是买卖合同关于风险承担的规定。买卖合同风险承担的基本原则见诸合同法第一百四十二条的规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由 买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”在供货合 同项下该规定仍可适用，但是基于融资租赁交易三方当事人两个合同 的特点，基于供货合同的风险由出租人承担与其主要为融资义务人的 地位不相称，承租人既然可以直接享有供货合同收取货物的权利，也 即承租人为供货合同实事上的收货人，因此相应的风险也应当由承租 人一并承担。草案第二十四条第一款对此作出了规定，可以说是对合 同法第一百二十四条除外条款的呼应。

    至于融资租赁合同项下租赁物毁损或者灭失风险的承担问题，表 现出的是融资租赁合同融资性特点，将在下文中阐述。此外，草案针 对融资租赁交易三方当事人、两个合同的特点还就承租人的索赔权、 出租人的免责等问题作出规定，不再赘述。

    (二)关于融资性的特殊规定

    融资租赁合同出租人的义务主要是提供取得租赁物的融资，这就 与传统租赁有较为明显的区别，草案至少在以下两个方面的规定体现 了这一特点：

    1、关于融资租赁合同不可解约性

    出租人的收益体现为承租人对融资取得租赁物使用的期间利益， 这使得任何提前解除合同，出租人的收益难以保证；此外，租赁物的 专用于承租人的特点，使得解除合同后租赁物相对于出租人可能毫无 意义。因此，对承租人的解除权应当有所限制，草案第二十五条对此 作出了明确规定。

    2、关于融资租赁合同项下租赁毁损或者灭失的风险

    租赁物所有权属出租人，但所有权权能中的占有、使用、收益的 权利属承租人。在承租人占有、使用租赁物期间，租赁物因意外事件 导致毁损或者灭失的风险， 由承租人承担恰恰是融资租赁合同区别于 传统租赁和经营租赁的特点。合同法第十三章租赁合同第二百三十一 条规定：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金； 因租赁物部分者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”显然，租赁合同因意外事件导致租赁物的毁损、灭失的风险要由出租 人承担。物权法针对不同物权形态，分别规定了风险承担原则，与融 资租赁较为密切的是关于占有的规定，该法第二百四十四条规定：“占 有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔 偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金 等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应 当赔偿损失。”同样规定，善意占有人不承担占有物毁损或者灭失的风 险，而由权利人承担。上述规定都不能体现融资租赁合同中风险承担 原则，因此，草案作出有别于上述规定就显得非常必要。

    (三)针对企业破产法的例外规定

    企业破产法第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对 破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权 决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理 之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日 起三十日内未答复的，视为解除合同。”出租人破产进入破产程序时， 正在履行的融资租赁合同是否应当适用上述规定， 由管理人决定解除 与否呢?首先需要明确正在履行的融资租赁合同是否为当事人均未履 行完毕的合同，从表面上看， 出租人已经完成了出资义务，只剩下承 租人支付租金的义务，但是， 出租人还负有按照合同的约定保证承租 人在租赁期间内占有、使用租赁物的义务， 以及租赁期满后，按照约 定转移租赁物所有权的义务(如果有这样的约定)，这样看来，似乎应 当适用企业破产法第十八条的规定了。但是，对于一个正常履行融资租赁合同的承租人来说，这种结果无疑是灾难性的，其因解除合同形 成的损失只能作为破产债权申报，其获得的赔偿往往大打折扣，况且， 极可能由于租赁物的专用性， 出租人管理人解除合同取回租赁物的结 果反倒使租赁物价值降低，不利于对其他债权人的清偿。因此，有必 要对租赁合同出租人破产时，管理人合同解除权加以特别规定，草案 第三十六条规定：“出租人破产时，不得影响承租人在融资租赁合同项下的权利。除本法另有规定外，破产管理人不得解除融资租赁合同。”管理人可以通过对合同的转让收集破产财产，而合同的转让包括了合 同的全部权利和义务，受让人应当受到融资租赁合同的约束，其中受 让人取得对承租人的租金债权和租赁物的所有权，涉及到租赁物所有 权登记的，应当办理变更登记。从而，使各方利益得到平衡保护，减 少出租人破产带来的对交易安全的影响。

    (四)关于租赁物所有权方面的问题

    1、关于租赁物登记

    对于租赁物是否需要办理登记，《公约》第七条第2款规定：“如 根据适用法律规定，只有符合有关公告的规定时出租人对设备的物权 才能有效地对抗前款所指的人，则只有在符合上述规定时，这些权利 才能有效地对抗该人。”这一规定将租赁物登记的问题交给国内法解 决。合同法囿于其债法的性质，没有对租赁物的登记问题作出规定， 草案规定适用于融资租赁交易的租赁物为机器设备等非消耗性动产， 而根据物权法的规定，除法律另有规定外，动产物权的设立和转让， 自交付时发生效力，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转 让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。没有就其他动产进行登 记的问题作出规定。融资租赁交易的特点之一就是租赁物的所有与占 有分离，当然不排除承租人恶意转让租赁物或在租赁物上设置其他物 权的行为，且在审判实践中已发生此类案件，一旦第三人构成善意取 得，则出租人只能向无处分权的承租人请求赔偿损失，不利于出租人利益的保护。草案采取“应当办理登记”的写法，是倡导性的规定， 如果当事人不办理租赁物所有权登记，并不影响合同的效力，只是出 租人要承担承租人不诚信行为带来的风险。该规定弥补了物权法对融 资租赁这一特定交易租赁物登记问题没有规定的不足。

    2、关于租赁物附合于他物的问题

    《公约》第四条第2款规定：“任何有关设备是否已成为土地的附 着物或已并入土地之中的问题以及女口果设备已成为土地的附着物或已 并入土地之中其对出租人和对土地享有物权的人之间权利的影响，应 由土地所在国法律确定。”物权法没有就物的添附作出规定，只是在第 一百五十五条规定：“主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约 定的除外。”依物权法原理，动产附合于不动产，动产成为不动产的组 成部分，不动产之所有权人取得动产所有权； 动产与动产附合，如果 二者能够分开且分离不损害物之价值与功能，则附合的动产各归其主， 如果附合后的整体具有不可分离性或分离后会导致经济上的不合理， 则各动产的所有权人按其动产附合时的价值共有合成物，但附合动产 有一种为主物时，则主物所有人取得附合后的物的所有权。 因添附而 致动产所有权消灭时，该动产上其他权利亦随之消灭。如果依据上述 原理，租赁物添附于其他动产或不动产而导致出租人所有权丧失的话， 则融资租赁最典型的特征也将丧失，即出租人享有租赁物的所有权。 而融资租赁实践中，此种现象又会经常出现，如大型发电机组、 电梯 设备等，为保持融资租赁交易对上述可能出现的租赁物仍有适用的空 间，有必要在法律上拟制出租人的所有权，尽管这种所有权不能使出 租人在一定条件下直接行使取回租赁物的权利，但基于物上代位的原 理， 出租人可以对租赁物的交换价值以所有权人的身份行使权利。 因 此，草案第三十四条规定：“租赁物附合于其他动产、不动产上时，下 改变出租人就租赁物享有的权利。租赁物附合后的动产、不动产转让 时，在租赁物价值范围内的转让价款I／刁出租人。”至于此条规定是否合 理是有讨论的空间的，但至少这种尝试性的规定可以解决实践中的问 题。

    三、关于司法解释的作用

    从上述分析可以看出，草案针对融资租赁交易的特殊性，努力制 定一部符合融资租赁交易实践需要的法律，从而弥补其他法律对融资 租赁交易适用的不足。同时，应当看到，上述内容主要是针对民事权 利中的债权、物权内容，对民事基本制度例外性的规定。《中华人民共 和国立法法》规定民事基本制度只能通过制定法律来规定。《中华人民 共和国人民法院组织法》规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何 具体应用法律、法令的问题，进行解释。”显然，最高法院的司法解释 难以就合同权利、义务以及风险承担的分配、物权登记规则等基本民 事制度作出超出法律规定的解释， 因此，希望由最高法院对现行法律 进行司法解释的方法，对融资租赁交易的特殊性进行规定，难免将僭 越立法权，违反立法法的规定。

    综上所述，仅从现行法律框架来看，并不能完全包容融资租赁交 易的特殊性，有必要针对融资租赁交易平等主体交易的特殊规则制定 法律。