摘自《光明网》 2006年09月26日

　　搞好物权法，一要讲政治，二要讲逻辑。物权法草案经常委会的几次审议修改，讲政治有长足突出。例如，写上维护国家基本经济制度，不写法人所有权，将政府享有所有者权益改为享有出资人权益，禁止城镇居民在农村购置宅基地。但讲逻辑似还有一些尚需商酌之处，如物权法草案第四稿有几处似乎与民法通则的规定不一致，是否应当再推敲一下。

    一、抵押、留置是属物权还是属债权

    物权法草案将抵押、留置关系规定在第四编担保物权。民法通则在第五章民事权利第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权中未规定抵押权、留置权，而在第二节债权中的第八十九条（二）、（四）规定了抵押、留置关系，由此发生的抵押权、留置权属债权范畴，是一种优先债权。前者写在物权，后者规定在债权，出现不一致。

    把抵押、留置放在物权还是放在债权，大陆法系立法例规定得并不一致。台湾民法将抵押、留置规定在物权篇，袭日本。法国民法将抵押、质与契约放在同一编，置于债的范畴，而未与所有权、用益权、使用权写在一编。比利时、西班牙、保加利亚等国亦采此例。法国、德国、俄国、保加利亚等诸多国家的民法均不认为留置权是物权，而认为是债权关系，属双务契约的同时履行抗辩权。只有我国台湾和少许国家将留置权规定为物权。英美法没有担保物权的概念，更是把抵押、留置放在合同的担保中。

    可见，抵押权、留置权属物权还是属债权是个有争议的问题，在这种情况下，没有必要仿照台湾把抵押、留置放置物权法，做出与民法通则不一致的规定。

    民法通则是仅次于宪法的上位法。即使上位法有问题，也应当先改上位法，而不宜径自在下位法做出与其相悖的规定。例如仲裁法，由于民事诉讼法对国内民商纠纷规定又裁又审，仲裁法就未规定或裁或审，这一问题，有待先改民诉法才能解决。抵押、留置的权利属性，置于何处，非或裁或审这种实质问题，亦无改动的必要。

    立法要从实际出发，重在实用，能解决现实问题，满足社会需要，而不是重在追求某种法理体系的完备。我国已有担保法，不惜把担保法拆散，将抵押、留置移至物权法，求得物权法包括所有权和用益物权、担保物权、占有的“完整”体系。为了这个体系，甚至将保护小偷的占有写作一编，与所有权编、用益物权编并驾齐驱，创造占有立法规格之最。物权法的核心是以法律规范生产资料归谁所有，因此它的政治性很强。70多年前制定的台湾民法物权篇建筑在私有制基础上，反映的是小农社会经济，许多方面根本无法适用于当今社会主义中国，我国制定物权法不宜搬袭台湾物权篇的体例。

    且不论台湾物权体系是否正确，从立法技术上说，也没有必要这样做。将各种担保方式集中于一法，供公民、法人交易中选择，好用。将抵押、留置写入物权法，不仅理论上有争议，实践中的弊端也是显而易见。由于物权法草案规定物权实行法定主义，物权的种类和内容都要由法律规定，当事人不能创设，将抵押、留置写入物权法就容易阻碍抵押、留置的发展。当今社会，抵押的类别和内容都发展很快，法律是无法预定的，将抵押放在物权法定之外，有利于抵押的发展。

    将抵押、留置放入物权法，不仅有弊端，而且逻辑不清晰。我们知道，担保分为人的担保和物的担保，抵押、留置是物的担保。然物的担保种类诸多，还有所有权保留、法定抵押权、融资租赁、定金等等，而这后几种物的担保却写在合同法中。同是物的担保，一部分写在物权，一部分写在债权，逻辑不顺。又如，民法中的抵押分为法定抵押和约定抵押，物权法草案写的抵押是约定抵押，而法定抵押规定在合同法。同属抵押，约定抵押定为物权，法定抵押则为债权，难说讲逻辑。

    解放后，我国历次的民法草案直至民法通则，都将抵押、留置写在债权，定位于合同的担保，今物权法草案将其改为物权，是否妥当，有无必要，实应斟酌。

    二、法人对其财产享有依法占有、使用、收益、处分的权利是所有权还是用益物权

    物权法草案在所有权编中规定：国家机关对其支配的不动产动产享有占有使用和依法处分的权利，国办事业单位对其支配的不动产动产享有占有使用和依法收益处分的权利，企业法人对其不动产动产依法享有占有使用收益处分的权利。又规定，所有权人对自己的不动产动产依法享有占有使用收益处分的权利。这些条文同写在所有权一编，按照常人通常理解，很容易导出国家机关、国办事业单位、企业法人对其不动产动产享有所有权的推论。法律的导向性很强，社会上又有人鼓吹法人所有权，将国家机关、国办事业单位、企业法人对其不动产动产依法享有占有使用收益处分的权利写在所有权编，极易被法人所有权论调钻空子。法人所有权论调的要害是架空国家所有权，为私有化鸣锣开道，它的危害必须高度警惕。

    民法通则将全民所有制企业对其经营管理的财产依法享有的经营权写在承包经营权之后，很明显，承包经营权是用益物权，国有企业法人的经营权更是用益物权。

    民法通则的规定是正确的。据此，国家机关、国办事业单位、企业法人对其占有的财产不享有所有权，其对支配的不动产动产依法享有的占有使用收益处分权利属于用益物权。物权法草案第四稿将动产的用益写入用益物权，这是极大的进步。动产的用益物权有哪些，需做明确规定，因为物权法草案将物权法定主义规定自己的原则。故此将国家机关、国办事业单位、企业法人对其支配的不动产动产依法享有的占有使用收益处分权利的条文移至用益物权编顺理成章，也解决了动产用益物权问题。建议物权法在所有权编中明确规定国家机关、国办事业单位、国有企业财产的所有权属于国家，将国家机关、国办事业单位、企业法人对其支配的不动产动产依法享有的占有使用收益处分权利的条文写在用益物权编，与民法通则体例一致。

    三、 社会主义国计民生财产与其它财产是同等保护还是特别保护

   我国宪法规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，民法通则规定“国家财产神圣不可侵犯”，民法通则与宪法规定是一致的，实质含义都是强调对社会主义国计民生财产要特别保护。国家财产按是否具有经营性可分为两类，一类是可进入民事流通领域的经营性财产，另一类是不可进入民事流通领域的非经营性财产。对于前者，应当实之同等保护原则；对于后者，应当特别保护，而不是同等保护。对于这一点，法国国有财产法可以借鉴，这部法律近日由在法国大使馆工作的杨遂全教授等人译出。法国的国有财产分为国有公用财产和国有非公用财产。国有公用财产是根据其性质和用途不能为私人所有的财产，包括公务用和公共服务用财产。国有公用财产的性质有特别规定，法国国有财产法第52条规定：“国有公用财产不可转让也不受时效约束。”法律解释中也声明国有公用财产不得被扣押。国有非公用财产又称为经营性国有财产，可以买卖，按私法原则调整。可见，经营性国有财产与非经营性国有财产的调整原则、保护原则是有所不同的。因此，不能不加区别笼统地提同等保护。

    修宪时就有人一味鼓吹私有财产与公有财产同等保护，认为不能光提“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，你神圣我也神圣，也要规定私有财产同样神圣不可侵犯，或者索性主张删去“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”一语。这种观点当然要被修宪所拒绝。我国是社会主义国家，社会主义公共财产就是神圣不可侵犯，宪法的提法没有错，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”依然屹立在宪法之中。我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。宪法十分强调社会主义公有经济，规定“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”而对非公有制经济则规定为：“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”二者的提法是不同的，公有经济与非公有经济在宪法中的地位是有别的。

    制定物权法，也不能不加限制地讲公私财产同等保护，把同等保护作为物权法的原则，物权法草案对关系国计民生财产尚缺乏针对性特别保护。还是说，在民事活动中，经营性国有财产与其它财产是同等保护，但对于关系国计民生的财产要实施特殊保护。下列财产应当受到法律的特别保护，享有豁免权，不被强制执行，不得用于清偿债务：1. 涉及国家主权、安全的财产；2. 国家机关执行公务的财产；3. 承包地、宅基地等农民赖以生存的集体所有的土地；4. 涉及社会公共利益的财产；5. 公民必需的生活物品。

    2005年10月25日第十届全国人大常委会第十八次会议通过了《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》，我国能给外国中央银行财产豁免权，为什么物权法不能规定社会主义公共财产的豁免权？我国对耕地实行严格保护政策，为什么物权法不能将此上升为法律，对国计民生财产予以特别保护？

    四、 所有权人是个体工商户、农村承包经营户还是公民

    物权法草案创造了私人所有权的字样，对私人解释说，包括公民、外国人、无国籍人、个体工商户、农村承包经营户等，等字又含哪些，没说。因此，物权法草案认为个体工商户、农村承包经营户等也是物权主体，享有所有权，是所有权人。

    民法通则规定的民事主体是公民、法人，个体工商户、农村承包经营户规定在公民一章中，它们是公民从业的一种形式，不是与公民并行的独立民事主体。对于个体工商户、农村承包经营户所经营的财产，其所有权属于造就个体工商户、农村承包经营户的公民，而不属于个体工商户、农村承包经营户这个外壳。

    物权法草案私人所有权的字样，把个体工商户、农村承包经营户与公民并列为所有权人，造成民事主体多个，与民法通则不符。

    私人的概念通常还包括私法人，按照物权法草案对私人的解释，个体工商户、农村承包经营户后面还有个“等”字，这就很容易把某些私法人也囊括进去，让法人所有权钻空子，还是不要别出新裁地创造私人所有权一词为好。

    五、拾得遗失物是拾金不昧还是收取保管费

    对于拾得物，民法通则规定：拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。这是说，拾得遗失物应当归还失主，拾金不昧。如果拾得人支出实际费用，则按无因管理办，由失主偿付。倘若拾得人没有支出实际费用，则不能向失主讨要报酬。

    物权法草案规定，所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等必要费用，要求遗失人支付保管费。民法室讨论会上，孙礼海等同志认为，捡了钱包、手机，揣在兜里、搁在家里就是保管，按照物权法草案所写，失主就应支付保管费。

    捡得人保管遗失物，在通常情况下是没有实际费用支出的，不发生无因管理，产生实际花费造成无因管理是极少情况。在这种情况下，物权法草案明列通常不发生实际费用的保管二字，规定支付保管遗失物等必要费用，极易发生与民法通则相悖的导向。例如，物权法草案公布后，三里河居民区出现一则失物招领启示：本人捡到一部手机，请失主认领，认领时需交付一千元手机保管费。某法院也受理了捡到工作证证件，索要一万元保管费的案件。

    社会上其些人一直鼓吹捡到遗失物应当索要报酬，物权法不能让这种西方观念有立锥之地，要弘扬捡金不昧的中华传统，学雷锋做好事，为人民服务，不能引导人们处处钻钱眼，物权法草案的文字表述应当与民法通则保持一致。

    六、地役权、居住权是用益物权还是债权

    物权法草案在用益物权编中规定了地役权和居住权，民法通则的财产所有权和与财产所有权有关的财产权利一节中没有这两种权利。民法通则没写的权利不是不能增定，问题在于民法通则为什么不写这两种权利，地役权、居住权是不是用益物权。

    物权法草案给地役权下的概念是，地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。“按照合同约定，利用他人的不动产”是债权关系，“以提高自己的不动产的效益”是合同的目的和效果。从这一特征上看，地役权的法律关系就是一种土地使用权的租赁，属债权。

    物权法草案给居住权下的概念是，居住权人对他人所有的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。很多权利都会引发出“对他人所有的住房及其附属设施享有占有、使用的权利”，因此居住权不是一项独立的民事权利，因遗嘱产生的居住权属遗嘱继承权，或者属受遗赠权，因合同产生的居住权性质是房屋的借住，属债权，它们都不是物权。

    地役权、居住权都是因使用他人的不动产而被称为用益物权，是不是使用他人的不动产就是用益物权？非也。不动产的租赁、借用都是使用他人的不动产，但还些不动产的使用不是用益物权，而是债权。

    在他人不动产的使用中，如何区分用益物权与债权，是急迫需要研究的问题。都是基于合同而使用他人的不动产，不能是说你是物权你就是物权，说你是债权你就是债权，任由你说。应当划出不动产用益物权与不动产用益债权的区分界限，再确定哪些属于用益物权。

    在传统物权理论中，常有一些似是而非的说法被奉为原则，如物权优于债权、物权法定、物权是绝对权债权是相对权。还有的把特定范围内的说法扩大为整个物权原则，如一物一权、物权应当公示。制定物权法，应当不被这些说法左右。

    这些看法，2004年在《物权法制定之焦点》、去年在“保先”剖析材料中都写过，这些观点，在2000年11月拟出的《物权法草稿》（这部草稿在2005年4月曾做个别文字调整）中都体现过，如不嫌弃，可以看一看。