摘自《光明网》 2006年09月26日

第一章 引子

    第一节 解析物权原理若干年

    本文解析物权原理，得从制定继承法、民法通则、公司法和合同法说起。

    1985年制定继承法时，由于我国没有物权法，缺乏民法的个人财产法，因此继承法第三条在规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”的同时，采取列举的方式规定了遗产范围，“包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的。”很明显，上述（一）至（五）项着重列的是物。著者在1985年出版的《继承法概要》一书中阐述遗产时提及物权，说继承法中的财产是广义的，包括有体物和所有权除外的物权即其它物权、债权、债务、知识产权等，指明物权属遗产。

    1986年制定民法通则，第五章民事权利规定了物权的基本条款。这些条文有许多可称道之处。例如，规定了国家、集体、个人财产的三种所有权，规定了拾金不昧，规定了农村土地承包经营权和全民所有制企业经营权是与财产所有权有关的财产权，规定了保证、抵押、定金、留置为债的担保。民法通则未用物权一词，不是不想用。当时，立法工作机关取民法通常术语，将民法草案四稿的“智力成果权”改为“知识产权”，将“合同”改作“债权”，也拟将“所有权”改成“物权”，第五章民事权利第一节的节名就曾写作“物权”，但由于当时人们对物权的争议，最终未能写上物权法词，而使用的是“所有权和与财产所有权有关的财产权”一语，其实指物权。为了说明这点，笔者在1988年出版的《民法通则概要》中撰叙立法旨意时，第十章的章名就取为“所有权和其他物权”， 采用了物权术语。该章阐述了物权要点，包括物权的概念、所有权的占有使用收益处分权能、所有权的取得、善意受让、国家财产所有权、集体财产所有权、个人财产所有权、拾得遗失物、发现埋藏物隐藏物、按份共有、共同共有、国家财产使用权、集体财产使用权、全民所有制企业经营权、农村土地承包经营权、相邻关系等内容。在债的担保中，阐述了违约金、保证、抵押、定金、留置几种主要担保方式。这在国内还算较早使用物权概念的著作。

    民法通则颁布后，看到一部名曰《法人所有权》的书，作者是位日本人，出版物是个薄薄的译本。随后即向有关负责同志做了反映：日本怎样做那是日本人的事，但中国的全民所有制企业绝不能搞法人所有权，应当关注这本书的影响。

    1993年制定公司法时，一些人认为所有权与经营权“两权”分离的理论滞后，应当搞公司所有权。著者多次提出：民法通则规定的全民所有制企业经营权是正确的，这种经营权不是有些人理解的“两权”分离的经营权，是占有、使用、收益和授权范围内处分的经营权。如果担心经营权发生误解，可以提“双重所有权”。所谓“双重所有权”，也不是有两个并行的所有权，而指股东是所有人，享有实质的所有权，公司是经营人，享有形式上的所有权。企业这种虚拟的所有权与民法通则规定的经营权是一回事，只是叫法不同。所有权一物一权，对于国有企业来说，或提国家享有所有权，国有企业享有经营权，或提“双重所有权”，而不是法人所有权，绝不能动摇国家对国有企业的所有权，绝不能搞公司所有权。

    1995年制定的担保法只规定了保证、抵押、质押、定金、留置五种担保方式，使一些人误认为担保就这几种方式，为澄清这种模糊认识，著者发表了《论担保方式的多样性》文章。1999年合同法出台，著者在当年出版的《合同法概要》一书中专章写了合同的担保，论述担保方式有保证、抵押、留置、定金、惩罚性违约金、典、当、所有权保留、商业银行转交价金、连带责任、法定抵押权、船舶优先权、备用信用证，进一步说明抵押、留置都是债的担保方式。

    合同法制定后，立法工作机关开始物权法的起草。在草拟和研究中，进一步感悟物权原理既有所有权的灿烂辉煌，又有它物权的不尽人意、难于自圆其说之处，物权原理中许多似乎已成定论的东西，却难经得起推敲。

    先是觉察用益物权与承租权交叉。用益物权是使用、收益他人不动产的权利，而在房屋、土地租赁中，承租权也是使用、收益他人不动产的权利，这时的承租权与用益物权在性质上没有什么区别，既然没有区别，那么为什么一个是物权一个是债权？用益物权与承租权的划分标准是什么？

    租赁是合同关系，是合同之债，故承租权属债权。而用益物权的许多权利也是基于合同产生，为什么它们都变为物权？显然，这里的逻辑有混乱之处。要么，对不动产租赁的承租权也是物权；要么，基于合同产生的用益物权也是债权，这样逻辑才顺。总之，同样是对他人不动产的使用、收益，不能一个叫物权，一个叫债权。

    还有，传统理论认为用益物权仅指使用、收益他人不动产的权利，把使用、收益他人的动产排除在外。把用益物权锁在他人的不动产范围，甚至仅指土地，不能适用于动产，何苦作茧自缚！

    再看担保物权与债权的交叉。如果我们把基于合同用益他人的不动产看作债权，那么抵押、留置更是债权关系。同是抵押权，把法定抵押权规定在合同之债，又把约定抵押权当成物权，这怎么也是说不通的。就连大陆法系的范本法国民法典也未把抵押、留置规定为担保物权，德国民法典的物权篇也没有留置。况且，物权是支配权，而抵押权、留置权毫无支配性，谈何物权！从民法通则时起，立法者就把担保写在债中。

    进而分析物权与债权的所谓“区别”。一些人在谈物权与债权的区别时，大讲什么物权是支配权、债权是请求权，物权是对世权、债权是对人权，物权是绝对权、债权是相对权，物权能够对抗第三人、债权不能对抗第三人。这些“区别”未免太绝对化、简单化了。物权是支配权，不错，但债权却不都是请求权，在物的使用合同中，承租人、借用人对承租物、借用物同样具有支配权。物权是对世权、绝对权，这话也不能说绝了，所有权与用益物权之间，同样是对人权、相对权。说债权是相对权，不能对抗第三人，未必债权全都这样，承租、借用等不动产用益债权对于不特定众人来说，也是对世权，能够对抗第三人。

    又看物权的所谓“原则”，许多物权书籍都把物权优于债权、物权法定等称作物权基本原则，然这几个原则也难站得住脚。破产还债中，优先偿还的是一定时间拖欠的工人工资，而不是担保物。物权、债权谁优先，都得另说，物权优于债权谈不上法律原则。物权法定违背唯物主义实践论，社会实践创造物权，而不是法律决定物权。还有一物一权，这是所有权特征，但不能任意扩展到整个物权，所有权等有些是一物一权，其它方面可不都是一物一权了。

大陆法系创造了物权和债权两个概念，我们不能只注意二者的区别，不关注它们的同化，不能把物权说得坚硬无比，把债权说得软弱可欺，物权与债权在某些方面具有相同的性质、同等的效力。在这方面，英美法未细分物权债权，而用财产权统而概之，看似模糊，实有可取之处。

这些思考，约在2001年立法机关召开的物权法专家研讨会上以“物权法的困惑”为题做了几次发言。这一年何勤华到京，与他谈起民法典的制定和传统物权理论的缺陷，他十分感兴趣，要我写成论文。我说：“挺忙的，哪有空儿。”“那我派研究生来，你口述，他记录。”他接得很快。“那多麻烦，也不敢劳研究生大驾。”学友盛情难却。在何勤华督促下，于是将发言要点撰写成《民法典制定之焦点》，该论文发表在《法学》杂志2002年第4期。

再谈从“物权法的困惑”到“物权法的批判”。所有权是所有制的法律体现，物权产生于财产的私有制，我们是社会主义公有制国家，就不能照搬旧的物权原理，物权法要旨在巩固社会主义基本经济制度，不能成为私有制的保护伞。这些年，常与郑成思教授探讨物权法问题，从制定著作权法时起，我们就结下深厚友谊，《著作权法概要》请他作序，他是法律委员会委员，法学大家，对中国财产所有制度有许多精辟论述，我们很谈得来。2002年看到孟勤国的《物权二元结构论》，很有感慨，如果物权立法能吸收孟氏理论，那中国的物权法定会焕然一新。2004年5月，由广西人大常委会法律委员会法制工作委员会主办、广西大学武汉大学法学院承办的“中国物权法理论研讨会”在广西南宁召开，著者也为会议提交了《物权法制定之焦点》论文，江平教授在会上赞誉孟勤国为代表的广西大学法学院创出“广西学派”。同年夏，立法工作机关召集专家讨论物权法草案，会上著者做了“物权法的批判”的发言：针对“法人所有权”说，指出实施法人所有权势必会架空国家所有权。凭由城里人到乡下购买宅基地，势必会使一些农民丧失最后保障，产生流民，造成社会不稳定因素。制定物权法一要讲政治二要讲逻辑。

2004年10月，《中华人民共和国物权法（草案）》提请全国人大常委会审议，许多委员提出尖锐意见。会后，决定《中华人民共和国物权法（草案）》不提交2005年3月召开的第十届全国人大第三次会议审议。2005年继续研究修改物权法草案，也使著者有时间撰写《物权原理解析与批判》。在法颁布之前，河山肖水从未出版过这类书籍。



第二节 《物权法制定之焦点》



前节已提《物权法制定之焦点》是为广西南宁物权法理论研讨会提交的论文，该文记述了从“物权法的困惑”到“物权法的批判”发言的主要论点，现附于此作为第二节。



中国物权法理论研讨会论文

物权法制定之焦点



谈论物权，首先可提及民法通则的“所有权和与财产所有权有关的财产权”一语。《中华人民共和国民法通则》于1986年由第六届全国人大第四次会议通过，它是在民法草案四稿的基础上制定的。对于民法草案四稿中的几个法律术语，民法通则做了更改，如把“智力成果权”改为“知识产权”，将“合同”改作“债权”，也曾拟采用“物权” 取代“所有权”，但由于当时有人不赞成物权一词，故使用“所有权和与财产所有权有关的财产权”，其实就是指物权。笔者在1988年出版的《民法通则概要》一书中撰叙立法旨意时，第十章的章名就取为“所有权和其他物权”，在该章阐述了物权要点。随着法制的进程，制定物权法时人们已很少再为是否采用物权一词争议。

1999年合同法通过后，法工委开始物权法的起草工作。2000年笔者在草拟《中华人民共和国物权法草稿》条文中，深感物权法是民法中最难立法的一部法律。其难，一是物权法规范国家基本经济制度，而我国正处在经济转轨时期，难以用法律固定变革中的各种经济制度。二是传统物权法以土地为核心，建筑在土地私有之上，其有许多内容不仅跟不上现代信息社会的步伐，且传统物权理论存在陈旧，不少地方欠缺逻辑，与债权交叉，难以自圆其说，有不当之处。为此，2001年5月在十三陵水库召开的专家讨论会，笔者以“物权法的困惑”为题，先后做了两次发言，说传统物权理论的不足。又在2002年1月撰写了《民法典制定之焦点》，其中亦谈及物权与债权的交叉。2002年，广西大学法学院副院长戴红兵同志在我单位挂职结束时转送了《物权二元结构论》一书，读罢孟勤国教授的大作，真感遇到知音，我只是支言片语，人家都出书了，他在祖国边陲一隅，竟潜心钻研出如此成果，实为令人钦佩。这期间亦几次与郑成思教授探讨物权法理论的问题，我们谈得十分投机。今疾书《物权法制定之焦点》，在物权法制定提上立法工作日程之际，再次质疑传统物权理论，以图减少差错，为制定出一部更符合中国实际的物权法尽职尽责。

一、是继续民法物权法编还是制定单行的物权法

2002年12月，《中华人民共和国民法（草案）》提请全国人大常委会审议，物权法为其中的第二编。今日，是继续完成《中华人民共和国民法（草案）》物权法编，还是制定《中华人民共和国物权法》，首先摆在了我们的面前。

《中华人民共和国民法（草案）》采取汇编方式，将物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权行为法、涉外民事关系法律适用法八个民事单行法拼接在一起，既大又不全。用这种方式编纂民法典，全世界独一份，法律界称道的甚少，几乎没有听到说好的。如何编纂民法典，笔者在《民法典制定之焦点》一文里阐述了自己的观点，又在讨论中用四句话概括：民法典不求大但求全，民法典民事权利点到为止，民法典与民事单行法并存，民法典是民法通则的扩写。应当制定民法通则式的民法典，这样的民法典也可以仍叫民法通则，民法通则与民事单行法共同构成中国民法。建议中止《中华人民共和国民法（草案）》的进程，先制定《中华人民共和国物权法》。物权法完成后，即可按民法通则体例编纂民法典，没有必要再单独制定侵权行为法、人格权法、涉外民事关系法律适用法。这三个单行法的条文不多，其基本内容民法通则都有，扩写民法通则就可以了。

二、社会主义公共财产是不是神圣不可侵犯

这次修宪，一些人指责宪法中的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，一味鼓吹私有财产与公有财产同等保护，认为不能光提“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，你神圣我也神圣，也要规定私有财产同样神圣不可侵犯，或者索性主张删去“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”一语。这种自由化观点当然要被修宪工作所拒绝。我国是社会主义国家，社会主义公共财产就是神圣不可侵犯，宪法的提法没有错，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”依然屹立在宪法之中。

我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。宪法十分强调社会主义公有经济，规定“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”而对非公有制经济则规定为：“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”二者的提法是不同的，公有经济与非公有经济在宪法中的地位是有别的。

我国的经济制度以公有制为基础，多种经济成分并存，几种所有制经济共同发展，物权法要体现这一宪法原则。这一思想可开宗明义地在第一条立法宗旨中体现：“为保障国家、集体和公民、法人对物的占有和支配，巩固公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，促进社会主义现代化建设，制定本法。”

我国是人民民主专政的社会主义国家，对于关系国计民生的财产就是要实施特殊保护。物权法可规定下列财产不得用于清偿债务，在还债中享有豁免权，不受法院强制执行：1. 涉及国家主权、安全的财产；2. 国家机关执行公务的财产；3. 承包地、宅基地等农民赖以生存的集体所有的土地；4. 涉及社会公共利益的财产；5. 公民必需的生活物品。

三、 法人是否享有财产所有权

今日盛行法人所有权说，《中华人民共和国民法（草案）》在国家所有权中没有规定国家对国有企业的所有权，在用益物权中也没有规定民法通则的全民所有制企业经营权。笔者历来不赞成法人所有权的学说，这种观点不仅在理论上站不住脚，在实践中还容易造成国有企业资产为小团伙的财产，可以任由厂长几个人处分的错误观念，使国有资产流失，危害公有制。从法人制度产生上看，法人制度的建立，在于使公司财产与股东其它财产分离，由公司财产承担独立责任。笔者主张公司财产结构内外二元论。在内部，所有权是股东针对公司财产而言，公司财产所有权属于股东，股东所有权表现为股权，股东不直接经营公司财产，由其产生的董事会对公司财产经营管理。在外部，公司是法人，以自己的名义从事民事活动，以公司财产对第三人承担独立责任。所谓法人享有公司财产权，是指法人对公司财产享有经营权，对公司财产享有占有、使用、收益、处分权，以公司全部财产承担民事责任。公司对公司财产的占有、使用、收益、处分权，是公司经营权的体现，不是公司所有权的权能。公司所有权体现为股权，股东享有所有权，表现为自益权、共益权。对于国有企业，国家享有企业财产所有权，例如土地属于公有，国有企业只能享有使用权，不能取得土地所有权。国有企业是法人，享有经营管理权，对国企财产享有占有、使用、收益和授权范围内的处分权，它以自己的名义从事民事活动，独立承担民事责任。

四、关于物权法定主义

传统民法理论认为物权属法定权，法定权是法律直接规定的权利，物权的法定性指物权实行物权法定主义，物权的种类和内容由法律规定，当事人不能自由创设。对此，日本民法典规定：物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。我国台湾民法亦规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。” 物权法定主义在某些方面具有一定意义，但从根本上说它颠倒了唯物主义的认识论。

马克思说：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”（《马克思恩格斯全集》第6卷，第291—292页）法律以社会为基础，社会决定法律，这是马克思主义的唯物论。按照实践论原理，实践与法律，应先有实践后有法律，实践是母亲，法律是儿子。物权的种类总是先由实践创造出来，而后才被制定为法律。例如在改革开放中，安徽省凤阳县小岗村农民率先包产到户，吹响联产承包责任制的号角，中央将其经验推至全国，使亿万农户得有土地承包经营权，经过若干年的实践，民法通则才规定承包经营权受法律保护，即土地承包经营权产生于1978年，1986年才为法律创设。若不允许广大农民创立承包经营权，何有今日农村的欣欣向荣。国有企业的经营权也是如此，先有两权分离的理论和实践，后有民法通则规定的全民所有制企业经营权。还有些用益物权，至今也没有法律明确它是物权，例如渔民对渔村附近的海域的使用权、航空公司对航道的使用权、频率经营人对频率的使用权，但不能因此就说它们不是物权。

物权的内容都要由法律规定，物权人不得创设，这种说法也未免绝对。法律规定得再细，仍不可能穷尽物权的内容，总得允许当事人根据实际需要补充约定。例如，农村土地承包法规定了土地承包经营权的相关内容，这些内容是法定的，但承包经营权的许多具体内容仍需土地承包合同约定，这种合同约定的内容不是法定的，是约定的，其约定的内容就属当事人创设物权内容。

对物权的内容除做补充性创设外，如果当事人约定的物权内容与法律的规定相违，是从约定还是从法定，需看法律条款的性质。法律条款若属强行性规定，当事人的约定不能与之相抗。若法律条款是任意性规定，则可依当事人约定的物权内容从事。

五、居民会议、居民委员会与业主大会、业主委员会的关系

《物业管理条例》对规范非住宅小区的房屋物业行为具有意义，但其规定的住宅小区的业主大会、业主委员会与《城市居民委员会组织法》规定的居民会议、居民委员会存在交叉，二者关系似未捋顺，值得进一步研究。

《物业管理条例》规定业主大会由全体业主组成，业主是房屋的所有权人，业主大会产生业主委员会。《城市居民委员会组织法》规定居民会议由本区域内十八岁以上的全体居民组成，居民会议产生居民委员会。这就可以推断出，在一个住宅小区，业主都是本区居民，许多居民也是业主，业主与居民是交叉的。同是这些人，却要分别组成业主大会、业主委员会和居民会议、居民委员会两个组织，有这种必要么？

同一伙人有无必要设置两个组织，要看这两个组织的职责是否重复。《物业管理条例》第二条规定，物业管理是指由业主和物业管理企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套设施和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内环境卫生和秩序的活动。也就是说，物业管理有维护公共设施、环境卫生、治安秩序三项职责。而这些职责在《城市居民委员会组织法》中都有规定，居委会负有办理本居住地区居民的公共事务和公益事业、协助维护社会治安、协助做好公共卫生的任务。《物业管理条例》让业主委员会与物业公司实施这三项职责，那么居委会的这三项职责是否要取消？居民委员会设的公共卫生委员会、治安保卫委员会是否也要被撤销？还是这三项职责两家都有权行使，相互扯皮？

按照《物业管理条例》，物业的具体工作是由被业主聘用的物业公司实施的。然聘用物业公司不是业主委员会的专利，在市场经济下，只要需要、有钱，谁都可以聘用物业公司，写字楼能聘，工厂能聘，业主委员会能聘，居民委员会也能聘。

业主大会、业主委员会与居民会议、居民委员会地域交叉，组成人员交叉，工作职责交叉，组织性质交叉，都是群众自治组织。两者最大的不同是“婆婆”不同，业主大会、业主委员会的“婆婆”是城市房地产机关，居民会议、居民委员会的“婆婆”是街道办事处。

如果说房屋所有人都要组建业主大会、业主委员会，那么农民是否也要组织业主大会、业主委员会，行使村民会议、村民委员会的部分职责？

居民会议、居民委员会和村民会议、村民委员会是我国基层群众性自治组织，是政权的细胞，不能容业主大会、业主委员会对它冲击。 如果说房屋所有人有特殊利益，完全可以在居民委员会内设业主委员会，而不是在一个住房小区内设立与居民会议、居民委员会并行的业主大会、业主委员会，搞“两套马车”。

六、物权与债权的交叉

物权是一个古老的法律制度，传统物权理论认为它包括所有权和用益物权、担保物权。物权中的所有权，灿烂辉煌。然而，物权的用益物权、担保物权与债权存在着严酷的交叉。用益物权仅适用于土地等不动产，显得守旧，用益物权的许多内容实为债权，担保物权完全可以融入债权之中，不必独立存在。几次谈“物权法的困惑”，就在于此，为物权法理论的不足而遗憾。

（一）用益物权与承租权等债权的交叉

物权中的用益物权，是指对土地等不动产使用收益的权利。在物权理论中，有一部分用益物权是基于民事合同而产生的，如外村人对土地的承包经营权，通过出让合同取得的国有土地使用权，其经过登记被认为是用益物权。而债权中的租赁合同、借用合同也含不动产的租赁、借用，从而承租人、借用人亦产生对不动产使用收益的权益。如外村人的土地承包权、受让人的土地使用权被债权理论认为是土地租赁合同中的承租权，其也需登记。这就形成部分用益物权与承租权、借用权的交叉。

除承包经营权、建设用地使用权外，民法物权编草案中的邻地利用权、居住权也存在同样的问题。所谓邻地利用权就是用合同调整相邻关系，这完全可以用相邻权和债权解决，用不着法定邻地利用物权。所谓居住权，物权法草案的定义是居住他人房屋的权利，据此定义，承租、借用、代管关系全进去了。居住权还要进行物权登记，没登记又算什么权利？居住权也在同债权交叉。

同是对不动产的使用收益，两项法律制度都来管，必然发生交叉、打架。有人试图从登记和时间上划清物权、债权的界限，是难以行通的。不能认为，登记了就是物权，不登记就是债权。登记是外部表现，不是内在划分的标准。不动产登记的作用是公示，不是物权、债权的划分标准。也不能以时间长短来划分，认为时间长的就是物权，时间短的就是债权。若买卖可破租赁，地上权与租赁权有质的区别，然买卖不破租赁，强化承租人地位，使承租权物权化，发生对世的效力，与物权一样可以对抗第三人。因此，对于交叉部分的不动产的使用收益，物权保护与债权保护的效力是一样的，二者渐趋同化。故如今不能容忍这种交叉。

用益物权与承租权的交叉，传统民法就没有解决好。例如永佃权，我国台湾民法规定，永佃权之设立，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。按此，定有期限的佃为租赁，是债权，未定有期限的佃为永佃，是物权。这样划分物权与债权的界限，科学吗？

解决的办法，似可将交叉部分的用益物权剔除，即所有的用益物权，凡经民事合同产生的，均交由债权调整，用益物权只管经由纵向关系产生的对不动产的使用收益。例如，农民基于村民身分，通过行政的内部承包合同取得的人人有份的土地承包经营权、宅基地使用权是用益物权，单位通过划拨取得国有土地使用权是用益物权。通过纵横关系，划清用益物权与不动产承租、借用权各自的管辖范围。

这里特别要说一下债权的特性。传统理论认为，物权是对世权、绝对权，债权是对人权、相对权。这只说对了一半。有些债权确为对人权、相对权，但在租赁、借用、承揽、保管等物的合同中，债的关系人占有债的标的物，当事人基于对物的占有，就可以对抗第三人，乃至对抗所有权人。这时的债权，具有与物权同样的特性，也是对世权、绝对权。

（二）准物权与债权的交叉

准物权又称特许物权，是规定在传统民法物权编以外的用益物权。民法物权编草案将探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权、狩猎权规定为特许用益物权。这些权利许多是基于自然资源许可合同产生的，当属债权，而不是物权。

1. 关于探矿权、采矿权

矿产资源属于国家专有，国家是矿藏的所有人。国家实行探矿权、采矿权有偿取得制度，有偿探矿、采矿，是探矿人、采矿人支付价金，国家许可其探矿、采矿，国家以所有权人身分与探矿人、采矿人构成民事合同关系。可见，探矿权、采矿权是债权，不是物权。

有偿探矿属承揽合同，探矿人支付金钱，国家许可探矿人探矿，探矿人取得矿产资源勘查权。矿产勘探报告及其它有价值的勘查资料，实行有偿使用。

有偿采矿，为承揽加买卖的混和合同。采矿人支付资源补偿费，国家许可采矿人采矿并由其取得矿产所有权。采矿人采矿是承揽，预先支付的资源补偿费是矿产的对价，对所采的矿取得所有权。采矿后，矿即枯竭，因此采矿不是对不动产的使用收益，采矿权不是用益物权。

2. 关于取水权

取水权是指从地下、江河、湖泊取水的权利。对城市中直接从地下取水的单位，征收水资源费，其它直接从地下或者江河、湖泊取水的，按照规定征收水资源费。这种取水权犹如采矿权，亦是一种承揽加买卖的民事合同。国家是水资源的所有权人，取水人缴纳水资源费，国家许可其取水并由取水人取得水的所有权。取水人通过承揽行为取得水，又通过预先缴纳的水资源费对所取的水享有所有权。之后取水人对所取得的水加以利用，如灌溉，利用后，水消灭。可见，取水也不是对不动产的使用收益，而是对水的处分。取水权不属用益物权，而是债权。

3. 关于渔业权

渔业权包括养殖权和捕捞权。养殖权不是单独的民事权利。在江河湖泊等水域、滩涂养殖水生动物、水生植物的养殖权同于土地承包经营权，属于渔村与渔民内部关系的，为用益物权；属于外部关系的，是租赁关系，为承租权。

在内水、滩涂、领海、专属经营区和其它海域捕捞水生动物、水生植物的捕捞权，犹如采矿权和取水权，有偿捕捞，亦为民事合同。国家享有野生的水生动物、水生植物的所有权，捕捞人支付渔业资源增值保护费，国家许可捕捞人捕捞，二者形成承揽加买卖债的关系。捕捞人通过承揽先占捕捞物，预先支付的渔业资源增值保护费相当于价金，向国家购买了这批捕捞物，捕捞人即对捕捞物享有所有权。捕捞权不仅属于债权，且捕捞物是动产，而用益物权调整不动产关系，将捕捞鱼、虾、蟹等水生动物的权利列为用益物权也未必吻合用益物权原理。

4. 关于驯养权、狩猎权

将野生动物的驯养权、狩猎权规定为用益物权更值得研究。首先，驯养、猎捕野生动物属于许可合同。其次，野生动物满世界跑，是动产，用益物权调整不动产的使用收益关系，把对动产的使用收益归入不动产的用益物权与物权法理不符。再次，在强调保护野生动物的今日，还在基本大法的物权法草案中规定猎捕非国家重点保护的野生动物的狩猎权，令人费解。

在自然资源的特许中，作为民事关系的许可合同与作为行政关系的许可往往是竞合的。许可合同是国家作为自然资源的权利主体，有偿许可单位、个人用益自然资源，被许可人取得自然资源的用益权或者物的所有权。被许可人支付的自然资源补偿费是用益自然资源的对价，是对自然资源所有权人的补偿，它的支付，是民事许可合同关系的重要体现。行政许可是国家从保护和管理自然资源角度，对用益自然资源的单位、个人资质的审查批准。符合条件的，发给许可证，它是用益自然资源的准入证。有了许可证，再通过许可合同，即可取得自然资源的用益权。这两种许可在现实中的交叉，随着法制的健全，有望逐步分离。

（三）担保物权与合同中担保方式的交叉

民法物权编草案的担保物权，含抵押、质、留置、让与担保，它们与合同法中的担保方式多有交叉。

1. 抵押与质的冲突

顺便先说说抵押与质的冲突。担保法将抵押与质的区分标准划在是否转移占有上，担保物不转移占有的叫抵押，转移占有的叫质。然而，担保物经抵押登记后，还可以再转移占有，这叫质，还叫抵押？没说清楚。疑划分标准不严谨。有人说，这叫抵押与质并用，如果算并用的话，也得规范二者的效力。有人说这不叫二者并用。究竟叫什么？民法通则规定了抵押而没有质，质含于抵押中。

2. 约定抵押权与法定抵押权应当同属优先债权

再转入约定抵押权与法定抵押权。抵押权可分为法定抵押权和约定抵押权。法定抵押权是法律有直接规定的抵押权。在工程建设中，定做人未给付建设费的，承建人对已建设的工程享有法定抵押权。法定抵押权产生后，建筑物为抵押物，承建人就此行使抵押权。约定抵押权是由当事人约定的抵押权，担保法中的抵押权即是约定抵押权。同是抵押，约定抵押权被写在民法物权编草案中，法定抵押权被写为合同法的第二百八十六条。这种分离实无必要。约定抵押权基于抵押合同，完全可放在债权中，性质属于优先债权，没有必要非称它为担保物权不可。

3. 留置权也属债权

留置权起源于罗马法，罗马法认为它是债中的恶意抗辩权，不认为是物权。法国民法典也不把留置当作物权，而把它看作同时履行抗辩权。德国民法典将留置权放在债编，认为是债权关系。我国民法通则把留置权写在债的担保条文中就挺好，没有必要照搬台湾民法，又在物权法中留笔墨。

4. 让与担保与债的交叉更为突出

让与担保有广义与狭义之分。广义的让与担保，指以保障债权实现为目的，转让特定财产，在债务人不履行债务时，债权人得就其标的优先受偿；债务人履行债务后，债权人得返还其标的的担保方法。广义的让与担保包括买卖式担保和让与式担保。买卖式担保又称卖与担保、活卖，是以买卖形式转移财产并附有买回条款。信用受领人享有返还信用而取回财产的权利，信用授予人不保留请求返还信用的权利。买卖式担保在日本称卖渡担保，其转移占有于债权人的，称卖渡质，不转移占有的，称卖渡抵当。

买卖式担保方式有二：一为保留解除权的买卖，二为附停止条件的再买卖。

保留解除权的买卖，即出买人财产所有权转移于买受人，依价金的支付而受信用的授予，同时保留返还价金解除买卖的权利，而买受人无请求价金返还的权利。例如甲需一笔款，将一幅画卖与乙，乙支付价金与甲，同时双方约定，甲保留返还价金而解除买卖取回画的权利。甲返还价金，乙即应将画返还甲。乙不享有退还画请求返还价金的债权。甲在约定的期间不偿还价金，即丧失解除权。保留解除权的买卖与借贷不同。在保留解除权的买卖中，价金的返还非出卖人的义务，而为其行使买卖解除权的条件，买受人不享有请求返还价金的债权。在金钱借贷中，还钱是借款人的义务，必须履行，贷款人享有请求还贷的债权。

附停止条件的再买卖，通称买回买卖，这种买卖附有停止条件，一旦条件成就，出卖人即可行使买回权，以受领人的价金或约定的价金，买回买卖标的。例如，甲将房屋卖给乙，双方约定，乙若再卖时，甲享有买回的权利。

让与式担保，又称狭义的让与担保，方式有二：一是附条件的让与担保，二是信托的让与担保。

附条件的让与担保，又分为附停止条件的让与担保和附解除条件的让与担保。附停止条件的让与担保，即双方约定以债务不履行为停止条件，而转移财产所有权于债权人。附解除条件的让与担保，即双方约定以债务的履行为解除条件，而转移财产所有权于债权人。

信托的让与担保，指债务人以提供担保为目的，将财产所有权转移于债权人，债权人一旦取得财产所有权，就负有不违反信托约款的义务，此时被担保的债权依然存在，当债务人履行了债务，债权人就应当将财产所有权归回债务人，债务人不履行债务，债权人有权就该财产优先受偿。例如公民贷款买房，可以将房屋所有权转移于银行，银行不得擅自处分该所有权，公民还贷后，银行应当将房屋所有权归还，公民不还贷，银行有权就该房产优先受偿。

信托的让与担保，就是民法物权编草案中的让与担保。这种让与担保与融资租赁合同所反映的法律关系基本相同。法律术语不仅应当严谨，有准确的内涵与外延，且相同的法律关系还不能编造两个不同的名称，分置在两种不同的法律制度之中。马铃薯又叫土豆，土豆就是马铃薯，地瓜也称白薯，白薯就是地瓜，这在生活中是允许的，但放在法律中则是大忌，其结果是导致适用法律上的混乱。不能说用“按揭”方式买房子就是物权，而用融资租赁方式买飞机就是债权，因为二者的法律关系基本相同。让与担保源于德、瑞、日等大陆法系国家，融资租赁源于美国，叫法不同，实质却差不多。

所有权保留与让与担保的属性相同，只不过是用于不同场合。一个是说，虽然你占有了标的物，但你不给钱，我就不给你所有权；另一个说，虽然你占有了标的物，但你不还钱，我就收回标的物。合同法第一百三十四条规定了所有权保留，今又要在物权法中定让与担保，只能说二者的属性没有分清。

以上可以看出，民法物权编草案中的让与担保与合同中的让与担保存在多处交叉。将民法物权编草案中的让与担保说是物权，又将合同法中让与担保说是债权，还要将与信托式让与担保属性相同的所有权保留说是债权，实为难以自圆其说。我国已在合同法中写了融资租赁合同，又要在物权法中写让与担保，这在法理上是说不通的。民法物权编草案的让与担保也是一种担保合同，放在债编中满好。

（四）让典回归债权

典权被认为具有用益物权与担保物权双重性质，是否坚持这种学理，也值得研究。

典与当是我国古老的法律制度。封建法律把典与买并称，同列一门，大清律例有典买田宅条例。按现代民法分类，它们都属于债。清末沈家本起草大清民律，并未将典放入物权。将典权列入用益物权，是《中华民国民法》的事。国民党政府的这一做法是否合适，不能不思考。典的回赎，类似买回，把两个相近的法律关系，一个放在物权，一个放在债权，并不科学。典权基于典合同产生，完全可以用债权法调整，没有必要硬行划归物权。倘若典能回归债编，还可以扩大典的适用范围，不仅是不动产，动产也能出典。古时民间的典，动产、不动产均能设定，并不限于不动产。将典放入用益物权实为削减了典的范围。典回归债，还其原本面目，动产也能称为典物。典在债娘外漂泊了七十多年，该回归了。

七、其它技术性问题

除上述六大焦点问题外，民法物权编尚有许多技术性问题值得探讨，需要进一步研究。这里仅谈物和占有无需独立成篇、设法律责任专章三个问题。

（一） 物

制定物权法，首先要对物有所界定，可在第二条中就规定：“本法所称的物，是土地、建筑、林木、机器设备、生活物品、水、电、气、航道、频率、货币、作为物的凭证的有价证券等能够为人力所支配的有体物。”

（二）占有无需独立成篇

1. 占有

占有指对物事实上的占据、控制。占有是一种事实，是人与物间的事实。有占有事实存在，基于对占有的保护，就会演绎出相应的占有权。所谓占有权，是指占有人享有占据该物，并排除他人干涉的权利。多种法律关系都会发生占有现象，因此占有权是一种泛称，不是独立的民事权利。

物的法律关系有几种，就会发生几种占有事实，占有的情形大致如下：

第一，物权关系的占有。物权关系的占有，指物权人占有标的物。

物权关系的占有，可分为所有权关系的占有和用益物权关系的占有。所有权关系的占有，即所有权人占有所有物。占有是所有权的首项权能，所有权人对占有的所有物享有占有权，这种占有权是最完整的占有权。用益物权关系的占有，即用益权人占有用益物，如村民占有承包地、宅基地。用益权人对占有的用益物享有占有权。

第二，债关系的占有。债关系的占有，指因债的关系而发生的占有。

债发生的原因主要有四种，就形成以下四种占有：一是合同关系的占有。承租人、借用人、借贷人、受托人、承揽人、承运人、保管人、仓管人、质权人因合同占有租赁物、借用物、借贷物、委托物、承揽物、运输物、保管物、仓储物、出质物。二是无因管理关系的占有。无因管理人占有无因管理物，如拾得人占有遗失物。三是不当得利关系的占有。不当得利人占有不当得利物。四是侵权关系的占有。侵权行为人占有侵占物，如盗窃人占有盗窃物，抢劫人占有抢劫物，抢夺人占有抢夺物。以上四种占有人对占有物也享有相应的占有权，不容他人非法干涉。

第三，遗产关系的占有。遗产保管人占有遗产，遗产保管人对保管的遗产享有占有权。

上述三类占有，基于本权而产生的占有为有权占有，不基于任何权利而产生的占有为无权占有。无权占有虽无本权存在，但占有人仍有一定的占有权，其占有物不容他人任意侵夺。法律保护这种事实上的占有，不是纵容侵权，而是维护既存的社会秩序。

2. 关于占有篇

德国民法典的物权，将占有置所有权、用益物权、担保物权之外独立成章，日本民法袭之。我国台湾民法亦同，其民法物权编有十章，第一章通则，第二章所有权，第三章地上权，第四章永佃权，第五章地役权，第六章抵押权，第七章质权，第八章典权，第九章留置权，第十章占有。这种立法例在我国影响很大，物权法理论书籍和学者起草的物权法草稿都是画虎。然将占有独立成章的立法例是值得商榷的。

首先，占有是一种事实，而所有权、用益物权是物权权利，二者并列相排，逻辑上不顺。

其次，占有是所有权的一种权能，占有章对占有的规定多是阐述所有权占有权能，这完全可以在所有权中泼墨。例如，善意占有实为所有权的善意取得。又如，占有的自力防御、自力夺回，乃所有权及其它物权保护的自力救济。没有必要将所有权的内容割裂，一块在所有权章中规定，一块放置到占有章中。

第三，租赁、融资租赁、借用、委托、行纪、承揽、运输、保管、仓储、出质等关系发生的占有，可适用所有权占有的相关原理。如，对占有的保护，台湾民法物权在占有章中规定：“占有人，其占有有被侵夺者，得请求返还其占有物，占有被妨害者，得请求除去其妨害，占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。”而所有权章规定：“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之，对于妨害其所有权者，得请求除去之，有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”二者的保护方式是相同的，没有必要这种重复规定。对占有的保护，可适用于所有权的保护方式。

第四，占有权不是独立的民事权利，多种法律关系都会发生占有的权利，属于哪种法律关系就应在哪里规定，而不是把各种占有堆凑在一章。对占有在非所有权关系中的特殊事宜，可以合同等法律中规定。

因此，无需在物权中置占有独立成篇。

（三）设立法律责任一章

我国许多法律都设有法律责任专章，物权法也不应例外。可删去民法物权编中“物权的保护”，增设法律责任一章。

法律责任中除规定物上请求权外，还应当增加规定物权保护的自力救济权。自力救济权指公民、法人以自己的力量对不法侵害实施救济的权利。物权人以自己的力量对正在进行的侵害其占有的行为实施救济的权利，可包括自力防御权和自力夺回权。自力防御权是指物权人对于正在进行的侵夺、妨害其占有的行为，可以以自己的力量实施防御的权利。自力夺回权又称自力取回权，是指物权人对于已被侵夺的占有物，可以以自己的力量当场夺回的权利。例如，提包被人抢夺，被抢人可以追贼夺回，并有权将抢夺人扭送公安机关。

占有正在被侵害时，完全靠公力救济有时难解近渴，使物权人蒙受难以挽回的损失，故允许物权人在危迫中私力防卫。自力防御、自力夺回应具备五个要件：第一，需有侵害占有的行为。该行为是非法的。若合法行为，如司法机关没收非法财物，则不允许当事人自力防御和自力夺回。第二，需是正在进行的侵害占有行为，这种行为包括已经发生和正在继续中的侵害。尚未发生或者实施完毕的侵害占有行为，不得为自力防御、自力夺回。第三，需是来不及请求公权力救济。第四，需是对侵害人实施防御或者夺回行为，不能殃及第三人。第五，救济行为需是适度的，以能够防治侵害占有为限度。超越此限度，行为则违法。

关于自力夺回的立法例，有的国家允许，有的国家不允许。这种争议反映在对侵害占有的行为实施自力取回的度掌握不好极易酿成危险。占有被侵害的自力救济，不同时期的适用方式有所不同。

物权人对于正在进行的危迫状态的侵害占有行为，实施自力防御、自力夺回，此时的自力防御、自力夺回与正当防卫是一致的。

侵害人对占有已经侵害，但侵害状态仍在继续之中的，正当防卫乃无能为力，此时可依自力夺回救济。若不动产被侵夺的，物权人可以自力即时撵走侵害人，夺回不动产。若动产被侵夺的，物权人可以就地或者追踪侵害人，自力夺回该动产。

侵害人已经完全完成对占有的侵害，在这种状态下，物权人则不能实施正当防卫和自力夺回，其可通过物上请求权救济。符合自助要件的，可以以自助行为救济。例如，物权人的自行车被小偷偷走，几天后，物权人在路边发现了被盗的自行车，其可以实施自助行为，撬开锁，将自行车及时取回。实施自助行为，重要一点也是自助行为人来不及请求公权力救助。

自力救济权不仅适用物权保护，也适用于物权人以外的其他占有人的保护。物权人以外的其他占有人的占有遭受侵害，占有人亦可行使自力防御权、自力夺回权，实施自助行为。







北京大学法学院法律硕士研究生导师 河山



2004年4月19日







第三节 孟勤国的《物权二元结构论》



国内物权书籍近年陆续发行，其中不乏史尚宽、王泽鉴等台湾学者作品的翻版，把繁体字演绎成简化字也是功劳，但谈不上创新。广西大学、武汉大学两校教授孟勤国不算前期研究、花费十二年心血写下《物权二元结构论》，这是充分掌握传统物权理论、又不羁于传统物权理论的崭新物权理论专著，是对史尚宽《物权法论》的突破。孟教授身居天涯一隅，竟创出如此惊天破石鼎力之作，堪称奇迹, “十年辛苦不寻常”。南国与孟教授相会，知音的话儿说不完。《物权二元结构论》初版后，孟教授又写下《公有制与中国物权立法》、《有体财产法还是财产的基本法》、《如何评估用益物权》、《论担保权的性质及其在民法典中的地位》四篇令人爱不释手的论文，也曾拟将这几篇深刻文章印出供物权立法有关人员参阅。2004年《物权二元结构论》第二版问世，该版又收录了作者的《中国物权法草案建议稿》和论文。本书写这几句话作为第三节, 是建议大家读读孟勤国的《物权二元结构论》。

孟勤国教授在他的大作《第二版后记》中还有这么一段话：



郑先生说他是因为何山先生的推荐才去书店买我的书。

我早听说何山先生是一位资深的立法专家，参加了改革开放以来几乎全部的民事法律的起草工作，但２００３年１１月以前，我们一直无缘相见。

何山先生几年前就在推敲传统物权理论，在不少场合提出不少问题和看法，但总得不到民商法学界的回应。前不久，我有幸与他共同探讨中国物权立法的方方面面，我们的观点是如此地相同或接近，以致于相互之间不需要过多的说明和解释。

何山先生和我，在互不了解的情况下，各自研究得出了传统物权理论不适合于现代中国的共同结论。这说明本书的研究确实触及到了一些中国物权法的内在与本质的东西。

能有这样一位学长与我“同道为朋”，何其幸也。



的确, 我们在一南一北, 互不相通的情况下, 他在先, 我在后, 都看到传统物权理论的不足, 观点又那样地相同或接近, 这绝非巧合。传统物权理论在许多方面确实要反思, 要重铸, 取其精华, 去其糟粕, 才能适合社会主义中国的实际。愿朋友们携手并进, 共同研究、创建新的物权理论, 搞好物权法。





























第二章 物权与物



第一节 物权的概念和特征



一、 试给物权下定义

定义往往很难下，本文试给物权下个定义：物权是物权人支配有体物的一种财产权。此定义试图用四点揭示物权的内涵：一是说物权是物权人的权利，不是其他人的权利。二是说物权是支配权。三是说物权支配的客体是有体物，不是无体物。四是说物权属财产权，不是人身权。

关于物权的概念，我国台湾学者大致有三种表述。如梅仲协在《民法要义》中的定义是：“物权者，支配物的权利也。”郑玉波在《民法概要》中说：“物权乃直接支配其标的物，而可以对任何人主张之一种财产权。”史尚宽在《物权法论》中定义为：“直接支配一定之物，而享受利益之排他的权利。”这几种说法基本相同，没有质的差别。物权具有支配属性，自然就能产生利益，且权利也是排他的。我国内地民法书籍关于物权的定义大致也是如此。

然而法律定义是很难下的，之所以说物权定义难下，是因为物权定义的核心是支配二字，但支配不是物权独有的属性，知识产权也是支配权，某些债权也具有支配属性，人格权也属于支配权。知识产权不是对特定有体物的支配，物权定义可以将其排除。人格权属人身权，物权定义也可以将其排除。但某些债权如承租权则也是支配特定有体物的一种财产权利，物权定义不能将其排除。故本文说物权是物权人支配特定有体物的一种财产权，增加了“物权人”三字，从主体上进一步加以限定，只有物权人的支配权才是物权。

物权是有关有体物的权利，是财产所有制和财产占有、支配关系的法律表现。物权包括所有权和用益物权。民法传统理论认为物权尚含担保物权，本书前章已阐述担保物权可放入债中。

物权作为大陆法系国家通常的一个法律术语，然在物权法制定之前我国的法律文件上并不多见。1982年3月25日我国与瑞典签订的《中华人民共和国和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定》中使用“其他物权”一词，并指明包括抵押权、留置权、质权、用益权及类似权利。1986年制定民法通则，也曾拟采用“物权”法语，但未能如愿，只好编出“所有权和与财产所有权有关的财产权”一语。随着法制的进程，制定物权法时很少再为物权一词争议，物权法的通过会使物权术语在我国法律上正式启用。

二、物权与其它民事权利

物权与知识产权、债权、人身权、继承权等民事权利既有区别，又有关联、交叉。

（一） 物权与知识产权

物权与知识产权界限分明。物权与知识产权均是调整财产支配关系的权利，但二者客体不同，物权的客体是有体物，知识产权的客体是著作、专利、商标等与智力成果有关的无体财产。

物权是一个古老的法律概念，而知识产权产生于近代，由于二者都在反映静态财产关系，因此，物权创立的基本原理，许多亦适用于知识产权。

知识产权的载体许多都是有体物，该有体物的所有权人与知识产权人可以是同一人，但多不是同一人。知识产权载体的所有权人与知识产权人不是同一人时，知识产权载体的所有权人行使物权可与知识产权人行使知识产权交叉。例如，画家将一幅画赠与他人收藏，该画属于收藏人所有。若将画展出，收藏人对画的展览权即与画家对画的发表权相迭。画的展览，既要画的所有权人乐意，又要经画的著作权人许可，所有权人和著作权人有一人不同意，该画不能展出。

（二） 物权与债权

物权与债权的关系至今尚未捋顺。言物权支配、法定、对世、绝对、对抗、排它、优先、追及，债权请求、自由、对人、相对、非对抗、不排它、非优先、非追及，能这样说吗？

物权与债权均为财产权，二者多有显著不同，但亦有交叉之点。常见一些文章说：物权反映静态财产关系，具有支配性、法定性、对世性、绝对性、排它性、优先性、追及性，能够对抗第三人；债权反映动态财产关系，具有请求性、自由性、对人性、相对性、无排它性、非优先性、非追及性，不能对抗第三人。物权与债权所谓支配性与请求性、法定性与自由性、对世性与对人性、绝对性与相对性、排它性与无排它性、优先性与非优先性、追及性与非追及性、对抗性与非对抗性的对比，在某个狭小角度上讲是可以的，对于某些物权和某些债权从特定角度上还算说得过去，但不能扩展到整个物权、债权，不能绝对化、简单化。

物权反映对物的支配利用，但对物的支配利用不单为物权所独有，债权很宽泛，有些债反映物的流转关系，而有些债则反映物的支配利用关系，如物的使用合同所生之债权就反映物的支配利用，在此点，这种债权具有与物权相同的特性。在租赁合同中，承租权与用益物权性质同化，租赁不被买卖所破，能对抗第三人。在借用合同中，借用人对借用物有一定的支配权，能够占有、使用、收益借用物。在借贷合同中，借贷物的所有权转移为借贷人享有。在其它方面，物权与债亦有交融现象，如作为物的凭证的有价证券。下文在论述物权特性时再进一步解析物权与债权的其它交叉特征。

（三）物权与人身权

人身权分为人格权、身分权，与物权看起来经纬分明，一个是人身权，一个是财产权，但二者还是有交融之处。

物权与人格权中的某些权利如姓名权似乎没有瓜葛，与人格权中的另外些权利，如生命健康权、肖像权、隐私权应该说是有关联的。物权的客体是物，民法理论认为人是民事主体，不是物，然人体是复杂的，人体可以表现为作为民事主体的人，又可以表现为作为民事客体的标的物，人体成为生命健康权、肖像权、隐私权的标的物。

物权与身分权中的某些权利如荣誉权没有关联，与身分权中的另外些权利则有瓜葛，例如，谈扶养关系，说夫妻财产制，都少不了离不开物。

（四）物权与继承权

继承权是基于亲属关系而产生的财产权。就继承关系来说，物权属遗产，是继承权的客体。对于继承人来说，继承是取得物权的方式。

三、 物权特性的多样性

谈及物权特性，一些书常将此绝对化，言必称物权属支配权、绝对权、排它权、优先权、追及权，如果从所有权，或者物权人对第三人，或者物权的某个角度，还可以这样说，但物权还含用益物权，对于所有权人未占有所有物，或者用益物权，或者所有权人和用益物权人的关系上说，就不能说物权属完全的支配权，以及绝对权、排它权、优先权，二者之间则有相对、不排它、非优先的关系。

上文在论述物权与债权关系时，已谈到不能简单地说物权支配、法定、对世、绝对、对抗、排它、优先、追及，债权请求、自由、对人、相对、非对抗、非排它、非优先、非追及，本文再进一步分析物权与债权特征的交叉。

（一） 完全支配权与限定支配权

物权对物属支配权，支配权是直接支配权利客体的权利，物权人享有支配特定物的权利。物权人依自己的意愿支配特定物，可以直接对特定物行使权利，无待他人行为的介入。例如，所有权人对自己的房屋可以居住及翻修、改建，也可以将其出租、出借、抵押、出售。

物权人对物的支配权限因物权种类的不同而不同，所有权的支配性最完全，其它物权仅在一定限度支配特定物。说所有权是完全的支配权，是说所有权人在直接管领所有物状态下的支配权最完全。当所有权的部分权能与所有权分离时，所有权人对所有物的支配也受到限制，是限定支配权。所有权人将所有权的部分权能转移给相对人后，作为受让的用益权人对该有体物也享有一定的支配权，也是限定支配权。可见，支配概念中的“无待他人行为介入”是相对而言，故本文前述支配权时加有“可以”二字。所有权人直接管领所有物状态下的支配权完全无待他人行为介入。所有权人在未直接管领所有物时，其对所有物行使支配权则需他人行为介入。用益权人的支配权是以所有权人行为介在为前提，只是排斥第三人介入罢了。

债权有无支配性？债权属请求权，请求权是请求他人为一定行为或者不为一定行为的权利，请求权的实现有待他人行为介入，债权人透过债务人履行债务实现债权。这是就债的一般原理来说。但债权也不都是请求权，当所有权人作为债权人将所有权的部分权能通过合同转移给债务人时，管领标的物的债务人对该有体物也享有限定支配权。史尚宽在《物权法论》中也谈及债中存有“直接支配物之点”，他说：“租赁权与使用借贷权，于直接支配物之点，与物权相类似，尤其基地利用权与地上权之关系为然。”“然民法上使租赁权人为使用收益或使使用借贷人为使用，须有出租人或贷与人行为之介在。故惟成立债权关系。然近时租赁权之物权化的倾向，渐次使基地租用权与地上权之差异，益为淡薄。” 有出租人、贷与人行为的介在，逐使承租人、借用人对租赁物、借用物得以直接支配。同理，有所有权人行为的介在，亦使用益物权人对用益物能够支配。物的使用合同对标的物的限定支配与用益物权对标的物的限定支配，二者属性相同。

本文不认为物权含担保物权。若照传统物权理论，物权是支配权，担保物权又为物权，那么逻辑推理，抵押权、质权、留置权就也属支配权。稍留意一下，就不难看出抵押权、质权、留置权哪有什么支配性，它们哪是支配权。

（二）绝对权与相对权

物权对第三人属绝对权，又称对世权，是对不特定世人皆可主张权利的权利。不特定的世人是物权的义务主体，物权人可以向其主张权利，径行排除他人的干涉。

物权含所有权和用益物权，所有权人与用益物权人之间非绝对权，乃相对权，所有权人与用益物权人之间互存权利义务，互有请求关系。

在所谓的担保物权中，抵押人与抵押权人、出质人与质权人、债务人与留置权人，更存在相对关系。

债权属相对权，又称对人权，是对特定相对人主张权利的权利。特定相对人是债权的义务主体，债权人只能向债务人主张债权。这是从债权人与债务人二者关系上说的。

在债的关系中，当债务人占有标的物时，债务人对第三人也享有对世权，有权排除他人的干涉。这时的债也是绝对权，具有对抗性。

（三） 排它权与容它权

物权属排它权，排它权是排斥其它权利的权利。物权的排它性指物权采一物一权主义，同一物上不容许内容相同的两个物权并存，也就是说，一个物上不能有两个所有权，也不能有两个相同的用益物权。例如，一套房子只能有一个所有权，不能存在两个所有权，一个国有企业只能有一个经营权，不能同时有两个经营权。

物权也不全是排它，也有容它的属性。容它权是同一物上容许两个内容不相同的物权并存。所有权与用益物权可在同一物上并存，如在同一块土地上，农民集体对土地的所有权与农户对土地的承包经营权可以并存。用益物权之间若不相斥，也可在同一物上并存，如宅基地使用权与征用物权可以并存。两个不同的用益物权若相斥，则不能并存，如土地承包经营权与宅基地使用权不能并存。

本文不认为担保属物权。按照担保物权理论，一个物若容量大，是允许设多个抵押权，这又谈何排它性，明明是容它性，同一物上容许内容相同的两个物权并存。

债权有无排它性？债权无排它性，责任财产上可以设置若干债，容它。这也是就债的一般原理来说。对于物的使用合同，债权同样具有排它性，同一物上不容许两个性质相同的债权并存。例如，一件出借物只能借给一个人或者几个人共同使用，不能同时借给两个人或者两拨人独自使用。

（四） 优先权与非优先权

常见有物权的排它性决定物权又属优先权的说法。优先权是优先行使的权利。二个权利竞合，效力强的权利较效力弱的权利优先行使。物权是不是优先权，物权与其它民事权利竞合时究竟谁优先，不能笼统概之，都得具体分析，另说。

1. 物权与知识产权

知识产权载体的物权与知识产权竞合时，物权时而优于知识产权，知识产权时而优于物权。

先看第一种情形，物权时而优于知识产权。例如，著作权人行使已发表的作品的展览权与作品所有人的所有权冲突时，所有权优于著作权，所有权人决定作品是否展出。仍举画的展览。某人从画店购得一幅画，画的所有权即归购画人。画家若展出此画，需求于购画人，购画人不同意，该画的展览无从谈起。购画人若展出此画，拿去展览就可以了，无需征求画家意见，画家即使不同意，也无济于事。但展览若有赢利，画家有权获得报酬。

再看第二种情形，知识产权时而优于物权。如物权人行使画的展览权，也不得侵犯画家的著作权。前述画家将未发表的作品赠与他人，受赠人若展出此画需经画家同意，画家不允许，该画不得展览。这时, 不是物权优于知识产权，而是知识产权能对抗物权，受赠人不能随意将画展出。

物权与债权

物权与债权都是民事权利，地位平等，谈不上谁优于谁，只是在特定场合哪个强硬, 谁的债权发生物权效果。例如，甲将一物卖给乙，尚未交付甲又将该物卖给丙且交付。在善意情况下，对于丙来说，通过交付发生物权效果，丙取得物的所有权，该物归丙。对于乙来说，乙的债权未产生物权效果，乙只能向甲主张债权，请求其承担违约责任。如果丙为恶意，不能取得物的所有权。

物权债权谁优先没有统一原则，有时债权强硬, 有时物权强硬。在海商中，作为债权的船舶优先权在清产还债中优于船舶的物权。在购买租赁物中，买卖不破租赁，承租权对抗了买受人的物权。

买卖不破租赁但可破借用, 这时物权强硬。例如，甲将汽车借给乙，甲又将汽车卖给丙，丙基于买卖合同取得的所有权，有权请求乙返还该汽车。在此间，承租权优先原理尚不能适用于借用权。借用属无偿行为，借用人没有支付使用的对价，故无需对其特殊保护，这与有偿的租赁不同。

用益物权的使用效力优于所有权

所有权与用益物权之间，用益物权基于对物的占有，使用效力优于所有权。例如，宅基地使用权人优于宅基地所有权人使用宅基地。

4. 其它权利间的优先问题

所有权之间没有优先问题。按照一物一权原则，两个所有权不能在同一物上并存，故不发生所有权之间优先问题，只是存有二人之间谁人取得所有权，乃是谁的债权导致物权变动。例如，甲将房屋卖给乙且交付，但未办理登记手续，甲又将房屋卖给丙并办理了产权变更手续，此时，乙丙间存在谁取得房屋所有权问题，而不发生所有权间的优先。在善意情况下，按照物权公示原则，丙取得房屋所有权，乙未取得所有权。丙基于所有权，可以向乙主张权利，乙将房屋交付于丙，可以追究甲的违约责任。倘若甲丙恶意串通，则应保护无过错的乙，丙不能取得房屋所有权，由乙办理产权登记，取得所有权。

同上理，二用益物权之间也只存在成立与否问题，不发生效力谁为优先。

债权之间则有优先问题。例如在破产还债中，破产费用债权、一定时间内拖欠的职工工资、社会保险费用等债权优于抵押债权清偿，所谓的“担保物权”不能别除于破产财产之外。抵押债权优于普通破产债权。普通债权之间则无优先权，例如，银行贷款同于一般债权，破产中为同一顺序。

物的担保债权之间的优先效力，可适用法定原则、次序原则和占有原则。法定原则指同是抵押权，法定优于约定，即法定抵押权优于约定抵押权。次序原则指二担保债权竞合时，按先来后到，先发生的权利优于后发生的权利。例如，先登记的抵押权优于后登记的抵押权。占有原则指二担保债权竞合时，占有人的权利优于非占有人的权利。例如，抵押权与留置权竞合时，留置权优于抵押权。如一辆已抵押的轿车因损坏而送修，车主欠交修理费，修理厂留置该轿车，此时抵押权人请求实现抵押权，在这种二权竞合的情况下，留置权较抵押权优先，修理厂应优先受偿。

（五） 追及权

物权是排它的支配权，基于此性，物权尚属追及权。即在特定情形下，物不论辗转到何人手中，物权人包括所有权人和用益物权人，均可追及其物主张权利。例如，甲的汽车被乙盗走，乙将汽车卖给明知的丙，丙又将汽车赠给丁，甲仍可追及至丁，向其主张该汽车的所有权。

在所有权中，追及权由所有权人行使。在用益物权中，追及权既可以由所有权人行使，也可以由用益物权人行使，或者由所有权人与用益物权人共同行使。共同行使时，所有权人追及物的所有权，用益物权人追及物的占有权，被追及的物的所有权与物的占有权在被追物上相迭。所有权人在追及物的所有权时，用益物权人在追及物的占有权时，追及权与返还原物请求权相迭。

在遇善意取得时，物权人的追及权受阻。例如，甲将汽车借给乙，乙把该车卖给丙，丙为善意取得时，甲不能向丙追及汽车的所有权，只能向乙主张债权。

追及权并非物权人的专利，也不能说债权没有追及性。在物的使用、保管合同中，债务人基于对物的占有，同样享有追及权，承租人、借用人、保管人、仓管人可以对租赁物、借用物、保管物、仓储物行使追及权，保障占有，维护债权。

四、 关于物权法定主义

物权法定是传统理论确认的一个物权原则, 这一原则究竟如何, 著者在《物权法制定之焦点》中已对物权法定主义做了评论。本节论述物权特性时提及物权的法定性与债权的自由性，故把《物权法制定之焦点》中的评述转录于此，以示阐述物权特性的完整性。



传统民法理论认为物权属法定权，法定权是法律直接规定的权利，物权的法定性指物权实行物权法定主义，物权的种类和内容由法律规定，当事人不能自由创设。对此，日本民法典规定：物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。我国台湾民法典亦规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。” 物权法定主义在某些方面具有一定意义，但从根本上说它颠倒了唯物主义的认识论。

马克思说：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”（《马克思恩格斯全集》第6卷，第291—292页）法律以社会为基础，社会决定法律，这是马克思主义的唯物论。按照实践论原理，实践与法律，应先有实践后有法律，实践是母亲，法律是儿子。物权的种类总是先由实践创造出来，后才被制定为法律，而不是先由法律创设。例如在改革开放中，安徽省凤阳县小岗村农民率先包产到户，吹响联产承包责任制的号角，中央将其经验推至全国，使亿万农户得有土地承包经营权，经过若干年的实践，民法通则才规定承包经营权受法律保护，即土地承包经营权产生于1978年，1986年才为法律创设。若不允许广大农民创立承包经营权，何有今日农村的欣欣向荣。国有企业的经营权也是如此，先有两权分离的理论和实践，后有民法通则规定的全民所有制企业经营权。还有些用益物权，至今也没有法律明确它是物权，例如渔民对渔村附近的海域的使用权、航空公司对航道的使用权、频率经营人对频率的使用权，但不能因此就说它们不是物权。

物权的内容都要由法律规定，物权人不得创设，这种说法也未免绝对。法律规定得再细，仍不可能穷尽物权的内容，总得允许当事人根据实际需要补充约定。例如，农村土地承包法规定了土地承包经营权的相关内容，这些内容是法定的，但承包经营权的许多具体内容仍需土地承包合同约定，合同约定的内容不是法定的，是约定的，合同约定的内容就属当事人创设物权内容。

当事人对物权的内容除做补充性创设外，如果当事人约定的物权内容与法律的规定相违，是从约定还是从法定，需看法律条款的性质。法律条款若属强行性规定，当事人的约定不能与之相抗。若法律条款是任意性规定，则可依当事人约定的物权内容从事。



债权实行契约自由原则，当事人可以在法律规定的范围内自由订立合同。但债权也不都是自由主义，有些债也具有法定性，实行法定主义。



第二节 物权关系



一、 物权关系的概念

物权关系，有对人关系说、对物关系说和折衷说。对人关系说谓物权是人与人的关系，对物关系说谓物权是人与物的关系，折衷说谓物权既有对人关系又有对物关系。法律关系乃人与人之间的权利义务关系，物权关系亦不例外，是物权法确认和调整的物权主体之间的权利义务关系。

物权关系由主体、内容、客体三个要素构成。

二、 物权主体

物权关系的主体，亦称物权权利义务主体，简称物权主体。物权主体包括物权权利主体和物权义务主体。物权的权利主体是对物享有权利的特定人，包括所有权人和用益物权人。物权的义务主体是对物负有义务的人。对于所有权人来说，物权的义务主体是对物负有义务的不特定人，包括权利主体以外的一切人。对于用益物权人来说，物权的义务主体既包括相对的所有权人，又包括对物负有义务的不特定人。

物权主体可以是自然人、法人，也可以是国家、集体。法人的种类在通常情况下本可以囊括集体，即笔者在《民法通则概要》一书所说的村法人，但在人们观念中未认为农民集体所有制组织是法人，且集体也不都是法人，故本文强调集体也是物权主体。2004年，在一次研究物权法主要问题的会上，讨论民事主体有几个时，与会人议论物权主体是两个：自然人、法人？还是三个：自然人、法人、其它组织？会议主持人让著者谈看法，答曰：“物权主体有四个 --- 国家、集体、自然人、法人。”

所有权的义务主体与未占有特定物的债权的义务主体不同，前者是不特定人，后者是特定人，故所有权被称为对世权、绝对权，上述债权被称为对人权、相对权。用益物权的义务主体与占有特定物的债权的义务主体相同，既有特定人又有不特定人。

三、物权内容

物权关系的内容，简称物权内容，指物权主体享有的权利和承担的义务，即物权权利主体享有的权利和物权义务主体承担的义务。

四、物权客体

物权关系的客体，简称物权客体，指物权主体的权利、义务共同指向的对象。物权的客体是物，即有体物，是特定的有体物。物权是支配权，其客体若不特定就无从支配。

有人认为物权的客体除有体物外还包括某些权利，举例是权利质。此观点难以站住。且不说质不是物权，就算质属于“担保物权”，质的本源也是动产出质，著作权等权利质仅是无体权利在质权中的适用，无体财产可以准用于物权原理，而不是无体权利也属物。物唯指有体物，不包括权利。



第三节 物



一、 物的概念

物是民法中的重要内容。关于物的立法例有两种。罗马法中的物，范畴十分宽泛。法国民法典沿袭罗马法，将物分为有体物和无体物。德国民法典、日本民法典的物仅指有体物。我国理论界对物也多解释为有体物。所谓物，是指存在于一定空间，能为民事权利主体所支配的有体物。法律上的物与物理学上的物不是同一概念, 太阳、月亮、星星等人类不能控制的物质不认为是法律上的物。物是物权的基础，没有物，自然不会有物权。

物，有物权法中的物和民法中的物。物权法上的物，指能够为人力所支配的有体物。民法上的物较之宽泛，宇宙中的星辰不能为人力所支配，但可以成为发现权的客体。

法律上的物，物权理论强调此物必是能够为人力所支配的特定的有体物，非不能为人力支配的泛指之物。然而，在国家所有权中，大气层、地身都不是什么人们所说的能够为人力所支配的特定物，但它们也是国家所有权的客体。可见物的定义也难下。或者干脆将大气空间、地身解释为它们也是能够为人力所支配的物，物权理论在发展，要能解释现实，适应实践的需求。

民法中常遇财产一词。财产在不同的场合和不同的使用角度有不同的含义，有时与有体物是同一语，有时指积极财产，不包括消极财产，有时是财产权利和财产义务的总称。

二、物的种类

物品种繁多。汽车、飞机、房屋、土地等看得见摸得着的东西是有体物，能够被人力所控制的看不见摸不着的电、气、电波、射线也是有体物。人从权利主体上说不是有体物，但可以是权利客体的标的物，与人体分离的人的器官更是有体物，尸体也是有体物。知识产权的客体多不是有体物，但其载体可是有体物。债权等权利不是有体物，但作为物的凭证的有价证券则是有体物。货币也是有体物。

在物权立法中，可采取列举与概括相结合的技巧阐明物的范畴，使人们了然什么是物，如规定：“本法所称的物，是土地、建筑、林木、机器设备、生活物品、水、电、气、航道、频率、货币、作为物的凭证的有价证券等能够为人力所支配的有体物。”土地、树木、建筑、机器、日用品是常见的有体物，它们看得见摸得着。电、气虽然看不见摸不着，但在物权理论中早已承认它们属于物，只是有些学者认为是无体物。频率、航道、作为物的凭证的有价证券、货币是物权理论发展对有体物范围的扩张。

有价证券属债权，但有价证券又有多种属性，在作为物的凭证时，它不只是一片纸，还代表其所标示的有体物。例如《天下第一楼》中的鸭票，一张鸭票代表两只鸭子。有价证券未作为物的凭证时，该有价证券不属有体物，如飞机票、火车票、电影票；若说它是有体物，只是那张纸的有体物。

货币具有交换价值，从有体物上说，不仅是一张纸、一块币，它通过交换能换来相应物品，货币也是有体物。

知识产权的客体智力成果是无体物，不是有体物，权利也不是有体物。

二、 物的分类

物从不同角度可做多种分类。

不动产和动产

按照物能否移动位置和移动位置是否改变物的性质、形状，可分为不动产和动产。不动产在传统物权理论中是指土地及其定着物。房屋等建筑物、树木是固定、附着于土地的定着物。一物品固定于建筑物，成为建筑物的组成部分，该物亦属不动产。例如，镶嵌在墙壁上的灯具是房屋不可缺少的物件，成为不动产。临时搭建的工棚、帐篷、活动房不是土地的定着物，属动产。土地及其定着物之外的高空空间和深层地身, 按照传统物权理论不属于不动产范畴, 随着频率、空中航线、卫星轨道、地下管道的加盟，又使不动产的势力范围从土地及其定着物扩展到空间和地身。在土地之上的高空空间中，频率范围、空中航道、卫星轨道等都是其中的不动产。在土地之下的深层地身中，地铁、铺设的地下管道等也都是其中的不动产。因此，不动产除含土地及其定着物外, 还包括高层空间和深层地身。概括地说，土地和定着于土地的建筑物、树木等有体物，以及土地之外的空间、地身和定着于空间、地身的频道、航道、轨道、管道等是不动产。

动产是不动产以外的物，如图书、船舶、航空器等，电、气、射线也是动产。

不动产的通常定义是不能移动位置或者移动位置就会改变性质、形态的物，动产的通常定义是可以移动位置且不改变性质、形状的物，而今整体移动建筑物已不乏其例，草木更是可以移栽，它们是移动位置且不改变性质、形态的土地定着物，实践向不动产、动产定义发出了挑战。

不动产、动产是物的最主要的法律划分，它对于物的公示、诉讼管辖、准据法的确定等都具有重要意义。

（二） 生产资料和生活资料

按照物用于生产还是生活，可分为生产资料和生活资料。生产资料指人们从事物质生产所必需的物质条件，即人们在生产过程中所使用的劳动资料和劳动对象的总和。生产资料包括矿藏、厂房、机器、原材料等。生活资料也叫消费资料，是用来满足人们物质生活、文化生活的消费品。人们衣食住行文化娱乐的种种物品，都是生活资料。

生活资料、生产资料是经济学对物的重要划分，在法律上这种划分对消费者、经营者的确定等具有意义。

（三） 流通物和限制流通物、禁止流通物

按照物能否作为交易的标的物，可分为流通物和限制流通物、禁止流通物。流通物又称融通物，是能够作为交易的标的物，在民事流转中允许自由流通的物。限制流通物是在限定领域内允许流通的物，超出特定范围不能作为交易的标的物，如枪支、弹药。禁止流通物不能作为交易的标的物，禁止流通，如刑法中的毒品、淫秽制品、某些公有物。

流通物和限制流通物、禁止流通物的划分，对于物的流转、物的管理等具有意义。

（四） 原物和孳息

按照两物在产生上的关系，可分为原物和孳息。原物指产生孳息之物。孳息是由原物产生的物，包括天然孳息和法定孳息。天然孳息是自然产生的孳息，如植物的果实、动物的产物。动物的产物如鸡蛋、牛奶、驼绒、马驹、蚕砂。法定孳息是依法律关系产生的孳息，如利息、租金。法定孳息由他人使用原物而产生，自己使用原物不产生法定孳息。出售所有物获得的价金，是出卖物的对价，不是物的孳息。

原物、孳息的划分，对于所有权的取得具有意义，法律在抵押权效力等处对孳息还有规定。

（五） 主物和从物

按照两物之间能否独立发挥效用，可分为主物和从物。主物是能够独立发挥效用之物。主物需要从物帮助，方能更好地发挥作用。从物是从属于主物的物，即非主物的成分，常助主物发挥效用，且同属于一人的物。例如自行车与打气筒，自行车是主物，打气筒是从物。又如分体空调机与空调机罩，分体空调机是主物，室外空调机的防尘罩是从物。

现实中区分主物和从物并非是件易事，时有争议。正确区分主物和从物，一是莫把物的成分当成从物。例如书桌与抽屉，抽屉是书桌的构成部分，不是从物。二是莫把两个独立之物当成主物和从物。例如，影碟机与《英雄》光盘均为独立之物，《英雄》光盘不是影碟机的从物。

主物、从物的划分意义，主要是在交易中从物往往随主物一并转移。

（六） 单一物和集合物

按照物单个或者聚合一体的形态，可分为单一物和集合物。单一物是形态上独立成一体的物，如一只猫、一袋米、一辆汽车、一套房子。集合物是数物聚合一体的物，如遗产、企业财产。

单一物、集合物的划分，不仅指明单一物是物权的客体，还明示集合物也可以成为交易的对象，如企业整体拍卖、抵押。

（七） 可分物和不可分物

按照物是否宜分割，可分为可分物和不可分物。可分物是因分割而不改变物的性质和减少价值的物，如金钱、柴、米、油、盐。不可分物是因分割而改变物的性质和减少价值的物，如单个机器、牲畜。

可分物、不可分物的划分，对于财产分割等具有意义。可分物可以分割。不可分物不可分割，可以采取作价补偿等方式处理。

（八） 特定物和种类物

按照是否着重物的个性，可分为特定物和种类物。特定物是注重物的个性的物。当事人在一类物中特别指定的物都是特定物，如选中某辆紫黑色奥拓轿车。种类物，又称不特定物，是不注重物的个性的物。当事人不做特别指定，能够以种类、品质、数量相同的物相互代替的物，如金钱，都是种类物。

特定物、种类物的划分，意义在于特定物是租赁、借用等合同的对象，种类物是借贷合同的对象，种类物在仓储合同中也有特别意义。

（九） 可替代物和不可替代物

按照物能否被替代，可分为可替代物和不可替代物。能够被它物代替的物，称为可替代物。种类物都是可替代物，绝大多数特定物也是可替代物。不能被它物代替的物，称为不可替代物。惟此一件、一旦灭失则无法再现的物，如李志敏的书法真迹、著者的著作手稿，都是不可替代物。

可替代物、不可替代物的划分，在承担民事责任中具有意义。可替代物常在代物赔偿中适用，不可替代物如果具有人格象征意义，损害后还需精神赔偿。

（十）一次性消费物和多次性消费物

按照物一次被消费还是可以反复使用，可分为一次性消费物和多次性消费物。一次性消费物是一次使用即被消灭的物，如食品、餐巾纸、一次性使用的筷子、种子、化肥、汽油、煤炭。多次性消费物是可以反复使用的物。可以长期反复使用的多次性消费物又称为耐久消费物，如电视、冰箱、洗衣机、衣服、汽车、房屋。

一次性消费物和多次性消费物被有人称为可消耗物和不可消耗物，从物理上说，物没有不可消耗的，不可消耗物都是可消耗物，故本文不采这种提法。

一次性消费物、多次性消费物是从物的使用性能上做的划分，它在法律上与特定物、种类物的划分意义有相迭之处。一次性消费物不能成为租赁、借用等合同的对象，一次性消费物大多可以是借贷合同的对象。多次性消费物可以成为租赁、借用等合同的对象，不能是借贷合同的对象。

（十一）有主物和无主物

按照物的所有人是否明确，可分为有主物和无主物。有主物是所有人明确的物，无主物是所有人不明的物。

有主物、无主物的划分，对于物的归属具有意义。

（十二）合法物和违法物

按照物的合法、违法，可分为合法物和违法物。合法物是指物的本身是合法的，或者物的取得是合法的。违法物是指物的本身是违法的，如刑法禁止的毒品、淫秽物品；或者物的取得是违法的，如盗窃物、抢劫物、抢夺物、贪污物、受贿物；或者物的生产经营是违法的，如假冒产品、走私物品、违章建筑。

合法物、违法物的划分，对于物的归属、物的处理、责任承担都具有意义。

三、 物在其它民事关系中的地位

物不仅是物权的客体，在其它民事权利诸如知识产权、债权、继承权中也居重要地位。

知识产权的客体为智力成果，是无体物。作为有体物的物，在知识产权中常表现为是知识产权客体的载体，如书稿是作品的载体。

知识产权中的发现权有例外，若发现的是有体物，该有体物则是发现权的客体。例如，科学家发现新的慧星，这一慧星是科学发现的客体。

发现权的出现，使物的概念和范畴有所扩展，宇宙间人类不能控制的星辰，可以成为发现权的客体，也属物，民法在不断发展。

物在债的关系中，可为债的标的物。债的客体是行为，债的标的包括物和权利，债的标的是有体物的，该有体物称为债的标的物。例如物的买卖，被买卖的物，称为买卖标的物。

遗产是有体物的，该物在继承关系中是继承权的客体。



第四节 物权的分类



物权在民法上可做多种分类。

一、 所有权与用益物权

物权的种类可分为所有权与用益物权。所有权是所有人对归属于自己且能全面支配的物所享有的权利。用益物权是用益人在他人物上设立的以使用、收益为目的的物权。所有权是最重要的物权，位置独尊，用益物权数目虽多，但无人能单独与所有权抗礼，故集合在一起与所有权分庭，类别成为所有权与用益物权。

所有权与用益物权在物权传统分类上又被称为自物权与他物权、完全物权与定限物权、无期物权与有期物权。

自物权即所有权，指权利人对自己的物所享有的权利。他物权指权利人对他人的物所设定的物权。传统物权理论还将占有称作类物权。

所有权又称为完全物权，是全面支配物的权利。用益物权被称为定限物权，这些物权是仅在特定方面具有支配物的权利。这是按照对物权的限制程度做的分类。定限物权曾被称为限制物权，由于所有权并非不受任何限制，故日本学者避限制物权一语，改为定限物权，意为受特定限制的物权。

所有权为无期物权，永久存续。用益物权为有期物权，有一定存续期间，非永久无期。

所有权与用益物权。这是物权的基本划分，它对于判定物权的性质、内容等具有意义。

二、 不动产物权与动产物权

按照设定物权客体的种类，可分为不动产物权和动产物权。在不动产上设定的物权，称为不动产物权。在动产上设定的物权，称为动产物权。所有权既可在不动产上设定，又可在动产上设定。按照传统物权理论，用益物权仅能在不动产上设定，不能在动产上设定。动产只有和不动产聚合成集合物时，才能成为用益物权的客体。本文不局限于仅能在不动产上设定用益物权，在动产上同样能够设定用益物权。

不动产物权与动产物权的划分，对于物权的设立、行使等具有意义。

三、 必须登记的物权、无需登记的物权与可以登记的物权

按照物权的设定是否需要登记，可分为必须登记的物权、无需登记的物权和可以登记的物权。物权的设立需经有关部门登记方能设定的，为必须登记的物权，如购买商品房的房屋所有权。物权的设立不需要有关部门办理登记手续的，为无需登记的物权，如普通动产物权的取得。已设立的物权可以经有关部门登记也可以不经有关部门登记，为可以登记的物权，如土地承包经营权。必须登记的物权未经登记，不能设立。无需登记的物权不经登记，自能设立。可以登记的物权可登记可不登记，经登记可以对抗第三人，未经登记不能对抗第三人。

必须登记的物权、无需登记的物权与可以登记的物权的划分，对于物权的变动、效力、管理等具有意义。

四、 本权与占有

物权相对占有而言，可称为本权。承租权、借用权、对物的无因管理权，亦可作本权。占有是一种法律事实，指对物有事实上的管领力，而不问占有人在法律上有无支配该物的权限。

本权与占有的划分，在于判别占有物上有无本权的存在，以确定保护方法。















第三章 物权的变动



第一节 物权变动的原因



一、 物权变动的概念

物权的变动，即物权关系的变动，指物权的发生、变更和消灭。物权的发生，指物权主体之间形成物权关系。物权的变更，指物权的内容发生变化。物权的消灭，指物权主体之间的物权关系消灭。

法律事实引起物权的变动。能够引起物权关系发生、变更或者消灭的客观情况，称为法律事实。法律事实包括行为和事实。行为指人的行为，可分法律行为和事实行为。法律行为是基于意思表示而产生法律效果的行为，事实行为是无意思表示而产生法律效果的行为。行为又分作民事行为、行政行为、刑事行为。民事行为含民事法律行为和民事事实行为。民事行为是引起物权变动的常见行为，其它行为也可以引起物权的变动。除人的行为外，事实也是引起物权变动的原因。事实指人的行为以外的自然现象。事实包括事件与状态，事件是出生、死亡、灾害等与人的意志无关的事实，状态指下落不明、时间经过等事实。

物权的变动可细分为不动产物权的变动、动产物权的变动、用益物权的变动。某些法律事实能够引起这三种物权的变动，某些法律行为仅能引起其中一种或二种物权的变动。能够引起三种物权变动的法律事实从原因上可称为物权变动的一般原因，仅能引起一种或二种物权变动的法律事实称为物权变动的特殊原因。

二、 物权的取得

物权的发生又作物权的取得，物权的取得可分为原始取得和继受取得，原始取得指非基于他人的权利和意志取得物权，继受取得指基于他人的权利和意志取得物权。继受取得又分为移转取得和创设取得，移转取得指按原状取得他人物权，创设取得指于他人所有权上设定用益物权。

物权的取得可细分为不动产物权的取得、动产物权的取得、用益物权的取得。某些法律事实能够引起这三种物权的发生，某些法律行为仅能引起其中一种或二种物权的发生。

能够取得不动产物权、动产物权、用益物权的法律事实主要有以下行为和事实：（一）合同。通过买卖、互易、赠与取得物权。（二）善意取得。受让人基于对不动产登记、动产占有的信赖，以对价善意受让不动产、动产的物权，纵使出让人无转让的权利，受让人依然能够取得该不动产、动产的物权。（三）继承、遗赠。公民死亡后，继承人、受遗赠人取得遗产的物权。公民死亡的时间，是继承人、受遗赠人取得遗产物权的时间。（四）赔偿、补偿。通过获得赔偿、补偿取得物权。（五）判决、裁决。通过人民法院判决、仲裁庭裁决取得物权。判决、裁决生效的时间是当事人取得物权的时间。（六）划拨。通过划拨取得物权。（七）时效。通过取得时效取得物权。

能够取得一种或二种物权的法律事实主要有以下行为和事实：（一）生产。通过生产劳动取得物的所有权。产品成就的时间是当事人取得产品所有权的时间。（二）先占。通过先占取得动产所有权。（三）添附。通过添附取得动产所有权。（四）收归。将无主物、无人认领的遗失物等、无人继承又无人受遗赠的遗产收归国有，将无人继承又无人受遗赠的遗产收归集体所有。（五）征收。通过征收税费和政府有偿征收，取得物的所有权。（六）没收。通过没收从事违法活动的财产，取得物的所有权。（七）罚款。通过罚款取得金钱所有权。（八）征用。通过政府征用取得物的用益物权。

上述引起物权变动的法律事实又可分为私法上的行为和事实与公法上的行为和事实。合同、继承、遗赠、收归、生产、先占、添附、时效为私法上的行为和事实，又称民法上的行为和事实。判决、裁决、征收、没收、罚款、划拨、征用为公法上的行为和事实。

三、物权的消灭

物权的消灭指物权关系的消灭。物权的消灭有广义与狭义之分，广义的物权消灭包括物权的绝对消灭和物权的相对消灭，狭义的物权消灭指物权的绝对消灭。

物权的绝对消灭，指物已灭失，物权不复存在。物权的绝对消灭包括物的毁灭和物的抛弃。物的毁灭指物已毁灭，物权随之消灭或者演变成其它物的物权。例如，书稿被焚，著作人丧失书稿所有权。房屋震塌，房屋所有权变为瓦砾所有权。

物的抛弃，指物权人将物原状丢弃，放弃对物的权利。所有权人享有处分所有物的自由，有权把自己的物抛弃，不要了。抛弃是单方民事事实行为，抛弃人无需向特定人做意思表示。物一经抛弃，物权即为消灭。

物的抛弃分为不动产的抛弃和动产的抛弃。不动产的抛弃，指所有权人抛弃建筑物等地上定着物。所有权人抛弃建筑物，应当到建筑物登记机关办理注销登记。经注销登记，建筑物方为抛弃。在我国，土地属于国家或者农民集体所有，土地不能抛弃。用益物权连及所有权，用益物权人也不能擅自抛弃不动产的用益物权。

动产的抛弃，指物权人抛弃动产。物权人抛弃动产，必须放弃对动产的占有。物权人放弃对动产的占有，该动产方为抛弃。所有权人有权抛弃自己的动产，用益物权人在所有权人允许的范围内，可以抛弃应当废弃的动产。

物权的相对消灭，指物权由原主体转移到新主体，原主体丧失物权，新主体取得物权。

物权的相对消灭即是物的继受取得，二者是从各自角度阐述同一件事。例如买卖一物，出卖人将物的所有权转让给买受人，该买卖对于出卖人来说是物的相对消灭，对于买受人来说则是物的继受取得。因此，物权的消灭通常是狭义的，指物权的绝对消灭。

传统物权理论在物权的消灭中尚有混同。物权的混同，指同一物上的所有权与其它物权归属于一人时，其它物权因混同而消灭；也指所有权以外的其它物权与以该物权为标的物的权利归属于一人时，其权利因混同而消灭。本书的其它物权种类有限，其难以与所有权及其它权利发生混同，故物权消灭中无混同。

四、关于物权行为

研究物权变动，回避不了物权行为，物权行为是物权法中晦涩的理论问题。对于物权行为，历来有肯定、否定等截然不同的态度。

肯定者认为，物权行为是以直接发生物权变动为目的的法律行为。物权行为有双方和单方之分，双方行为指物权契约，交付与登记承诺都是物权契约，单方行为指抛弃、遗赠等行为。物权行为具有独立性、无因性。

物权行为的独立性是指在债权行为之外还存在独立的物权行为，惟物权行为才能引起物权的变动。例如在动产交易中，除买卖双方合意外，还需有出卖人交付标的物和买受人支付价金这两个物权契约，才能引起物权的变动。认为这样把交易过程分解成一个债权合同与两个物权契约，才是严谨的法学逻辑。

凡法律行为引起物权变动，必有其原因。将引起物权变动的原因行为保留，使物权变动的效果受原因关系的影响，称为有因主义，又谓有因性。反之，称为无因主义，又谓无因性。物权行为的无因性，就是将引起物权变动的原因行为抽出，使物权变动的效果不当然受原因关系的影响。肯定物权行为的独立性，必然导致物权行为的无因性。根据物权行为的无因性，物权行为的效力不受债权行为左右，债权合同不成立、无效或者被撤销，而物权行为有效，债权行为不能影响物权变动的法律效果。出卖人只能依不当得利请求买受人返还原物，不能以物权人的身分请求返还原物。

著者对物权行为持分析态度。对于单方物权行为持肯定态度。单方物权行为应当说是有的, 也有积极意义, 例如抛弃, 引起物权消灭。

对于双方物权行为基本持否定态度。双方物权行为较为复杂。在民事关系中，通常物权反映静态关系，债权反映动态关系，债权行为是取得物权的方法，可以直接引起物权的变动。在债权行为之外没有独立的物权行为，更没有什么物权契约，契约就是债权行为，不存在债权契约与物权契约之别。

在动产交易中，双方订立了买卖合同，买卖物的交付与价金的支付是合同的履行，转让合意与交付共同构成一个完整的债权行为。交付是债权合同的有机组成部分，不交付、延迟交付是债的不履行、延迟履行，属于违约行为。没有必要把一个交易行为人为地分裂成一个债权合同和两个物权契约。按照物权契约理论，人们买一瓶酱油，首先要想着订立一个买卖酱油的合同，其次要想着订立交付酱油和支付钱款的两个物权合同，这符合人们通常的思维逻辑么？把简单问题复杂化了。

在不动产交易中，订立合同与登记有机结合，即能引发不动产物权的变动。合同是债权行为，登记是行政行为, 并非人们强要区分的债权行为与物权行为。双方当事人申请登记的要约承诺也当是债权合同, 非物权行为。

物权行为的无因性，在合同不成立、无效或者被撤销时，能把出卖人从所有权人贬降至债权人地位，损害了出卖人的利益。这种物权行为的无因性不可取。

在善意取得中, 物权行为的无因性与善意取得是竞合的,这时的物权行为无因性对于保护善意的第三人有意义, 可取。但由于这时物权行为无因性与善意取得竞合, 对于善意的第三人，随着善意取得深入社会, 他完全可以依赖这个制度保护自己的权益，没有必要再求助于难懂的无因主义，因此物权行为的无因性没有实用价值。如果说物权行为的无因性是善意取得的理论基础, 那物权行为的无因性则是一个学理问题。

倘若处处强调物权行为独立性、无因性理论，否定有因性，也与我国法律相悖。民法通则规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。”可以看出，我国法律采有因主义，物权变动受债权行为支配，债权行为当然影响物权变动的效果。合同不成立、无效或者被撤销后，因该行为取得的财产，应当予以返还。这是基于物权的返还, 非不当得利的返还。





第二节 物权变动的公示与公信



一、物权变动的公示

物权的绝对性使物权的变动需遵循公示、公信原则。按照公示原则，物权的内在变动应以外部方式有所表现，使第三人得以查知。法律行为引起的物权变动应当公示，公示的方式，不动产为登记，动产为交付。登记与交付是物权变动的外部象征。在这里，物权变动公示的登记、交付，前提是该物权变动是因法律行为引起的，非法律行为引起的物权变动，公示方法不一定统统都是登记与交付。因此，不宜笼统地说物权的设立、变更和消灭，不动产应当登记，动产应当交付。

物权变动的公示，有谓成立要件主义和登记的对抗主义、确认主义、宣示主义。

物权变动的成立要件主义，指物权公示的方式是物权变动的成立要件。依成立要件主义，不动产物权依民事法律行为而取得、设立、变更或者丧失，经登记，方发生效力；动产物权的让与，经交付，始生效力。登记与交付的时间，即是物权变动的时间。

物权变动的对抗主义，指物权变动经当事人合意并交付即发生成立效力，登记的效力是对抗第三人。例如，民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向民用航空主管部门登记，未经登记，不得对抗第三人。

不动产物权因法律事实发生、可能发生变动，它的公示尚有确认主义、宣示主义、预告主义。确认主义指不动产物权不经登记即已成立，登记仅起确认书的作用。宣示主义指当事人因生产、继承、法院判决、强制执行等取得的不动产，经登记，方得处分。预告主义指通过预先的登记，声明本人将要办理取得登记，以限制物权人处分该不动产物权。

不动产物权登记后，登记人对不动产行使权利，法律推定登记人是权利人。预告登记人是期待的权利人。动产交付后，被交付人占有动产，占有人于占有物上行使权利，法律推定占有人是权利人。如有相反证据，可以推翻上述权利人的推定。推翻法律推定的举证责任在推翻提出人，推定的权利人不负举证责任。

二、物权变动的公信

物权变动的公信原则，是给予登记和占有以公信力。他人基于对物权公示的信赖而为一定行为，该行为引起的物权变动在通常情况下是有效的，善意取得人的利益尤受保护。通过对公示的公信，使购买者在交易市场上无需对买卖物的所有权一一查实，而放心交易。物权的公示使人知，公示的公信力使人信，这种公示与公信旨在减少交易成本，维护交易的安全，保障善意第三人免遭不测之损害。



第三节 不动产物权登记



一、 登记种类

（一）登记分类

不动产物权因法律事实发生变动，公示的方法为登记。不动产登记从不同角度可做多种分类。按照登记的标的物，可分为土地权属登记、林木权属登记、草原权属登记、海域权属登记、房屋权属登记等等。按照登记的迄止变化，可分为初始登记、变更登记、注销登记。按照登记的效力，可分为设权登记、对抗登记、宣示登记、确认登记、预告登记。

（二）设权登记、对抗登记、宣示登记、确认登记、预告登记

1 . 设权登记

设权登记又称取得登记，是设立不动产物权的登记。不动产物权因民事法律行为和时效发生变动，经登记，才能产生物权效力。当事人因合同或者时效取得不动产物权，经登记，才能成为该不动产的物权人。在交易中，受让人办理不动产物权取得登记的同时，出让人应当办理不动产物权的注销登记。

现实生活中，存在一房多卖现象。买房与办产权证之间有时间差，而办证的主动权又往往掌握在开发商手中，遇房价上涨后，开发商时而把同一处房屋先后卖给数人，以赚钱牟利。因此在确定房屋买卖经登记方能取得所有权为原则时，应当考虑但书，堵住一房多卖现象。第二买房人明知房屋已售而抢办登记的，为与开发商恶意串通，买房无效，由第一买房人登记，取得所有权。第二买房人若为善意购买人，登记后可取得房屋所有权，开发商则为恶意售房，双倍赔偿第一买房人的损失。

物权法中可拟这样条文：买受人购买不动产后，出卖人又把不动产卖给第三人，并办理登记。第三人善意的，取得不动产所有权，原买受人可以向出卖人请求双倍赔偿。第三人恶意的，原买受人可以向登记机关请求撤销登记，或者向出卖人请求双倍赔偿。

2 . 对抗登记

对抗登记，指不引发物权变动效果而产生对抗第三人效力的登记。例如，村民因土地承包合同取得土地承包经营权，经登记，土地承包经营权可以对抗第三人。土地承包经营权产生于土地承包合同生效之时，登记后，可以对抗第三人。土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，可以办理登记，未经登记，不得对抗第三人。

3 . 宣示登记

宣示登记，指能够产生处分该不动产物权效力的登记。当事人因生产、继承、受遗赠、判决、裁决、收归、没收、征收取得不动产物权，经登记，才能处分该不动产物权。当事人拦沙造田、建筑房屋，事实行为成就时取得土地、房屋所有权，办理登记，才能处分该不动产。继承人、受遗赠人自被继承人、遗赠人死亡时取得遗产物权，经登记，才能处分继承、受遗赠的不动产。法院判决、仲裁裁决生效的时间是当事人取得不动产物权的时间，经登记，当事人才能处分该不动产物权。因收归、没收、征收取得不动产物权的，物权取得的时间也会在登记之前，经登记，才能处分该不动产物权。

4 . 确认登记

确认登记，指确认物权的登记。确认登记不产生物权变动的效果，只是对物权变动加以确认，登记起确认书的作用。确认登记包括物权创设的确认登记和物权消灭的确认登记。

物权创设的确认登记，指物权创设后，再通过登记造册核发证书加以确认的登记。例如土地管理法规定：农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。草原法规定：依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记，核发使用权证，确认草原使用权。森林法规定：国家所有的和集体所有的森林、林木、林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。

物权消灭的确认登记，指对物权消灭加以确认的登记，即是不动产毁灭导致物权消灭的注销登记。

5 . 预告登记

预告登记，指债权人为了限制债务人处分不动产物权，以保障其将来能够取得该不动产物权而进行的登记。预告登记在日本称作假登记。在商品房买卖中，开发商为了牟利，多有一房数卖现象。购房人为了保障自己的利益，在取得房产证之前, 可以办理预告登记，限制开发商再将房屋卖给他人。预告登记后，开发商再行处分房屋的合同行为不能发生物权效力。

债权人办理预告登记，自身需具备申请人资格，享有引发不动产物权变动的请求权，还需持有登记名义人的同意书。预告登记后，登记机关应当将预告登记结果通知登记名义人。

预告登记是债权人对不动产物权变动请求权的保全，预告登记后，登记名义人不得实施对预告登记人登记的请求权有妨碍的处分行为。

预告登记后，自预告登记人能够进行不动产物权登记之日起三个月未申请登记的，或者债权消灭的，该预告登记失效。预告登记具有从属性，被保全的债权无效，预告登记亦不发生效力。

预告登记不能对抗因判决、裁决、征收、没收等公法行为而引发的不动产物权变动的新登记。

设权登记、对抗登记、宣示登记、确认登记、预告登记在一个不动产上时常会交叉适用。例如，某公民建造了房屋，取得房屋所有权，办理的登记则为宣示登记。该公民死亡，儿子继承房产，办理的登记仍为宣示登记。儿子将房屋卖给他人，买受人办理的登记为设权登记。

（三）变更登记、注销登记

在设权登记、对抗登记、宣示登记、确认登记、预告登记中，又会发生变更登记、注销登记。

1 . 变更登记

变更登记是变更物权内容的登记。例如，海域使用权初始登记后，项目用海的用途、使用期限等情况发生变化，应当办理海域使用权的变更登记。

现实中的变更登记常被指为主体改变的登记，物权主体的改变乃物权的取得，所进行的登记应为取得登记。

2 . 注销登记

注销登记是物权消灭的登记。注销登记包括不动产物权转移的注销登记、不动产毁灭导致物权消灭的注销登记和抛弃物权导致物权消灭的注销登记。

不动产物权转移的，应当进行注销登记。例如，不动产物权转让的，受让人进行取得登记，出让人进行注销登记。又如，县级以上人民政府收回国有土地使用权，应当办理国有土地使用权注销登记，注销土地证书。再如，农民集体所有的土地被征收为国家所有，应当注销集体土地所有权登记。

不动产毁灭导致物权消灭的，自不动产毁灭时起物权消灭，所进行的注销登记实为确认登记。例如，因自然灾害造成土地灭失，原土地的所有人或者使用人应当持原土地证书和相关证明材料，办理土地所有权或者使用权的注销登记。

抛弃物权而进行的注销登记，自注销登记时起，物权消灭。

二、登记机关

不动产物权的登记机关是县级以上人民政府，具体工作由相关职能部门承办。土地物权的登记机关是县级以上人民政府。森林、林木所有权的登记机关是县级以上人民政府。草原所有权、使用权的登记机关是县级以上人民政府。海域使用权的登记机关依海域使用批准机关确定，国务院批准用海的，国家海洋局是登记机关，地方人民政府批准用海的，地方人民政府是登记机关。城市房屋所有权的登记机关是县级以上地方人民政府房产管理部门，经省级人民政府确定县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，该部门是城市房地产的登记机关。

物权法制定中，有人主张统一登记，由县级人民法院或者县级人民政府司法局一个部门办理各种登记，这种理想化的设想，是不现实的。

三、登记程序

（一）经当事人申请的登记和依职权径行办理的登记

不动产物权登记是否依当事人申请为之，分为需经当事人申请的登记和登记机关依职权可径行办理的登记。

1 . 需经当事人申请的登记

需经当事人申请的登记，初始登记的程序为申请、审查、登记、发证。首先由当事人提出办理登记的申请，登记机关受理申请后进行实质审查，符合条件的予以登记，向当事人颁发权利证书。变更、注销登记也要遵循相应的程序。

登记机关的审查方式，有形式审查、实质审查和折衷审查。形式审查只审查申请文件的完备性，不审查它的真实性、合法性。实质审查既审查申请文件的完备性，又审查它的真实性、合法性。折衷审查对申请文件不负实质审查的义务，但有实质审查的权力。不动产登记的审查采取哪种方式，有不同主张。我国不动产登记取实质审查主义，登记的目的主要是公示不动产信息，保证信息的真实性、合法性是政府机关对公众的负责，是维护不动产交易的秩序。

不动产登记是行政行为，行政机关办理不动产登记，不能收取登记费。对于颁发的权属证书，可以收取工本费。

2 . 依职权径行办理的登记

登记机关依职权可径行办理的登记，主要指在注销登记中，当事人不申请，登记机关也有权径行办理注销登记。例如在海域使用权登记中，有县级以上人民政府依法收回海域使用权，及海域使用权期间届满，使用人未申请续期或者续期申请未获批准等情形，海域使用权登记机关可以直接办理海域使用权注销登记，并将结果通知当事人和有关部门。

不动产收归国有的，登记机关应当依职权办理收归登记。

（二）更正登记

不动产登记后，发现登记错误或者登记遗漏，登记机关经利害关系人请求或者依职权办理更正登记。例如，海域使用权人发现海域使用权登记结果有误或者有遗漏时，可以向登记机关申请更正。经审核属实，登记机关予以更正。登记机关审查疏忽导致错漏登记或者表证不符，应当更正，并将更正结果书面通知海域使用权人。因登记机关过错导致登记错漏给海域使用权人造成损失的，登记机关承担赔偿责任。

四、登记查询

（一） 查询种类

不动产登记的目的在于公示，公示的意义在于公开查询，向公众提供真实可靠的信息。查询依查询人，可分为公众查询、当事人查询、司法机关查询。

公众查询，是任何人都可以查阅、复制登记资料的查询。例如，土地登记结果，包括土地登记卡和宗地图，任何公民、法人都可以查询。

当事人查询，是当事人有权查阅、复制登记资料的查询。例如，土地原始登记资料，包括土地权属来源文件、土地登记申请书、地籍调查表和地籍图，只有土地权利人和其授权的人才能查询。

司法机关查询，是司法机关查阅、复制登记资料的查询。公安机关、安全机关、检察机关、审判机关和监察机关、纪检机关有权查询与案件有关的登记资料。

（二）查询程序

查询人查询登记资料，应当遵循查询程序。在公众查询中，查询人可以在查询机关的互联网上检索相关资料，也可以直接到查询机关查询。在当事人查询中，查询人应当填写查询申请表，并向查询机关递交相关的证明文件。

查询人在查询机关查询登记资料，应当在查询机关设定的场所进行。查询人在查询时应当保持登记资料的完好，不得对登记资料圈点、划线、注记、涂改、撕页、折页，不得将登记资料带离查阅场所。查询人可以阅读、抄录登记资料，可以请求查询机关摘录、复印、翻拍登记资料。经查询人请求，查询机关可以出具查询结果证明，查询结果证明应当加盖查询机关印章，注明年月日。

查询人查询登记资料所发生的费用由查询人承担。



第四节 动产交付



一、 交付的概念

民法通则第七十二条第二款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因财产转让合同取得动产所有权的，除当事人另有约定以外，动产所有权自动产交付时起转移，故交付在动产所有权的取得中至关重要。

何谓交付？交付是转移占有，是出让人将对物的管领力转移于受让人。交付可分为不动产交付和动产交付。动产交付指出让人将动产交由受让人占有。民法通则采交付要件主义，交付是动产所有权转移的标志，交付的时间是动产所有权取得的时间。

二、 交付方式

交付包括一般交付和特别交付。一般交付指现实交付，是直接的占有转移，即出让人直接将动产转交于受让人占有。

除实际交付外，交付尚有特别交付，特别交付的方式主要有五：

一是简易交付。受让人因租赁、借用、保管、雇用、出质等关系已经实际占有该动产，动产转让合同成立，视为出让人实际交付，受让人取得动产所有权。

二是占有改定。出让人让与动产所有权后，仍继续占有该动产，如改为租用，此时出让人与受让人应订立相应合同，使受让人取得间接占有，以代交付。相应合同的成立，视为出让人实际交付，受让人取得动产所有权。

三是指示交付，即返还请求权的让与。让与动产所有权，如其动产为第三人占有，出让人应将请求第三人返还的请求权让与受让人，以代替交付。出让人将返还请求权让与，视为实际交付，受让人取得动产所有权。例如，出让人将出借于第三人的借用物让与，其应将请求借用人返还的请求权让与受让人，以代交付。指示交付，出让人应当将动产物权变动通知第三人。

指示交付何时生效, 有人提出指示交付自出让人通知第三人时生效。让与动产所有权是出让人的权利，将返还请求权让与受让人即为交付，受让人就取得动产所有权。倘若通知第三人方生效，在许多情况下是行不通的。例如，出让受让与通知总有一段时间，出让人出让后未通知第三人就死亡了，难道说动产所有权不能转移么？又如，动产被第三人盗走，出让人何以通知第三人？在现实生活中，保管人将保管物丢失，他在赔偿被保管人后，被保管人需将物的返还请求权让与保管人, 若待通知小偷后生效，让与请求权何能让与。

指示交付所让与的返还请求权是债权请求权还是物权请求权，颇有争议，著者持属物权请求权并兼有债权请求权的观点。指示交付让与的返还请求权本质是物权请求权。例如，甲将出租于乙的汽车卖给丙，然汽车却被丁盗走，甲向丙指示交付后，丙可基于物上请求权请求丁返还汽车。受让人经指示交付取得动产所有权，又基于出让人与第三人的既存关系，同时取得债权请求权。例如，甲将出租于乙的汽车卖给丙，甲将汽车的返还请求权让与丙以代交付，租赁届满，丙基于债权请求权请求乙返还汽车。

四是凭证交付。出让人将仓单、提单等动产所有权凭证交付于受让人，需背书的应背书，即意味权利凭证所载的动产交付，受让人取得该动产所有权。

五是出让人代办托运或者邮寄的，出让人办理托运或者邮寄手续后即为交付，受让人取得动产所有权。

针对一物二卖现象，物权法可拟这样的动产条文：买受人购买动产后，出卖人又把动产卖给第三人，并交付。第三人善意的，取得动产所有权，原买受人可以向出卖人请求双倍赔偿。第三人恶意的，原买受人可以请求撤销该买卖，或者向出卖人请求双倍赔偿。



物权的变动写了一章，但在立法中不一定非要设这一章。不动产登记，可以只写原则，具体程序由单行法规定。另外，所有权登记的效力与用益物权登记的效力不尽相同，缺乏统一规则，不如在各自的地方分别规定。动产交付可以规定在所有权取得之中。







































第四章 物权法概述



第一节 物权法的概念和体例



一、 物权法的概念

物权法是调整物权关系的基本准则，是所有制关系的法律体现，是市场经济的基本法律。

物权法有广义和狭义之分。狭义的物权法指集中调整物权关系的法典，即即将制定《中华人民共和国物权法》。广义的物权法除含狭义的物权法外，还包括散见于其它法律中有关物权关系的条款，我国的许多法律都规定有物权关系，这些法律共同构成广义的物权法。

二、 物权法与民法典

物权法是民法典的重要组成部分。我国民法典的制定采用“零售”方针，先完成民法的各个部分，再合成民法典。按此方针，我国于１９８２年制定了商标法，１９８４年制定了专利法，１９８５年制定了继承法，１９８６年制定了民法通则，１９９０年制定了著作权法，１９９１年制定了收养法，１９９５年制定了担保法，１９９９年制定了合同法，２００１年修改了婚姻法，２００6年将制定物权法，主要民事单行法出台后, 可再研究编纂民法典问题。

如何编纂民法典，著者在《物权法制定之焦点》一文中已谈及看法, 还是那四句话：民法典不求大但求全，民法典民事权利点到为止，民法典与民事单行法并存，民法典是民法通则的扩写。民法在扩张，不能搞“大而全”的民法典，民法通则式的民法典与民事单行法共同构成中国民法。

三、关于占有篇

著者在《物权法制定之焦点》一文中已提出“占有无需独立成篇”。物权法制定中, 有人提出占有编主要解决无权占有问题, 倘若为解决无权占有, 解决小偷占有问题, 实无必要花这么大笔墨, 将占有与总则、所有权、用益物权在形式上并驾齐驱、同等一编。

在研究物权法体例时, 有必要再把“占有无需独立成篇”的理由转录如下：



德国民法典的物权，将占有置所有权、用益物权、担保物权之外独立成章，日本民法袭之。我国台湾民法亦同，其民法物权编有十章，第一章通则，第二章所有权，第三章地上权，第四章永佃权，第五章地役权，第六章抵押权，第七章质权，第八章典权，第九章留置权，第十章占有。这种立法例在我国影响很大，不少物权法理论书籍和一些学者起草的物权法草稿多是画虎。

民法保护占有是必要的，它对于稳定现存的事实状态，维护社会安宁秩序，具有重要意义。已成立的事实状态，既使违法，也不能以私力任意搅扰，要通过合法途径解决。保护占有，极而言之，对强盗和小偷也要保护，不能乱来。

然将占有独立成章的立法例是值得商榷的。首先，占有是一种事实，而所有权、用益物权是物权权利，二者并列相排，逻辑上不顺。其次，占有是所有权的一种权能，占有章对占有的规定多是阐述所有权占有权能，这完全可以在所有权中泼墨。例如，善意占有实为所有权的善意取得。又如，占有的自力防御、自力夺回，乃所有权及其它物权保护的自力救济。没有必要将所有权的内容割裂，一块在所有权章中规定，一块放置到占有章中。第三，因租赁、融资租赁、借用、委托、行纪、承揽、运输、保管、仓储、出质等关系发生的占有，可适用所有权占有的相关原理。如，对占有的保护，台湾民法物权在占有章中规定：“占有人，其占有有被侵夺者，得请求返还其占有物，占有被妨害者，得请求除去其妨害，占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。”而所有权章规定：“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之，对于妨害其所有权者，得请求除去之，有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”二者的保护方式是相同的，没有必要这种重复规定。对占有的保护，可适用于所有权的保护方式。第四，占有权不是独立的民事权利，多种法律关系都会发生占有的权利，属于哪种法律关系就应在哪里规定，而不是把各种占有堆凑在一章。对占有在非所有权关系中的特殊事宜，可在合同等法律中规定。因此，无需在物权中置占有独立成篇。





第二节 物权法的制定



一、民法所有权编的三次起草

物权法是民法的重要内容，我国历次起草民法都着重物权编章的笔墨，物权法也伴随民法典的拟定而经历了三次起草。物权的核心是所有权，我国曾多次起草民法典的所有权编。

第一次起草民法所有权编是在１９５４年至１９５８年。1954年全国人大常委会办公厅研究室开始起草民法典，其中所有权篇由所有权·信托·保险·结算起草小组负责，他们于１９５６年初开始草拟条文，至１９５７年３月，共修改了七次，形成八部稿。１９５６年４月拟出中华人民共和国民法典所有权篇最初稿和第一次草稿、第二次草稿，１９５６年５月１２日拟出《中华人民共和国民法典所有权篇草案（三稿）》，１９５６年６月５日拟出《中华人民共和国民法典所有权篇草案（四稿）》，１９５６年８月２０日拟出《中华人民共和国民法典所有权篇草案（第五次草稿）》，１９５７年１月７日拟出《中华人民共和国民法典草案所有权篇（第六次草稿）》，１９５７年１月２１日拟出《中华人民共和国民法典草案所有权篇（第七次草稿）》。

第二次起草是在１９６２年９月至１９６５年１月。全国人大常委会办公厅法律室组织专门班子起草民法，１９６２年９月２１日民法研究小组成立，武新宇同志负责。１９６３年６月８日拟出民法草稿第一、二部分。１９６３年７月９日拟出《中华人民共和国民法（草稿）》总则篇和财产的所有关系篇。１９６４年６月１日拟出《中华人民共和国民法（试拟搞）》，其中第一篇总则，第二篇财产的所有，第三篇财产的流转。１９６４年７月１日形成《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》，其中第二编为财产的所有，共四章，第一章通则，第二章国家财产，第三章集体财产，第四章个人财产，计３９条，该稿删去了１９６４年６月１日试拟稿第三篇中的第六章家庭财产关系。１９６５年１月１６日上午民法研究小组召开总结会，下午欢送组中院校同志返回。

第三次起草是１９７９年１０月２４日至１９８２年６月３日。全国人大常委会法制委员会成立民法起草小组起草民法，杨秀峰和陶希晋同志负责。民法起草小组于１９８０年８月１５日拟出《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》，第二编为财产所有权。１９８１年４月１０日拟出《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》，第二编为财产所有权。１９８１年７月３１日拟出《中华人民共和国民法草案（第三稿）》，第三编为财产所有权。１９８２年５月１日拟出《中华人民共和国民法草案（第四稿）》，第三编为财产所有权，共六章，第一章通则，第二章国家财产所有权，第三章集体组织财产所有权，第四章个人财产所有权，第五章共有，第六章相邻关系，计６１条。１９８２年６月３日法制委员会撤销了民法起草小组。

二 、物权法律的制定

我国在众多的法律中定有物权条款。宪法规定，我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。规定了土地等自然资源的所有权，规定国家保护公民的所有权、继承权。１９７９年森林法规定了森林的所有权。１９８２年制定、1991年和2002年修订的文物保护法规定了文物的所有权。１９８５年继承法规定，遗产包括公民的收入、房屋、储蓄、生活用品、林木、牲畜、家禽、文物、图书资料、生产资料等个人财产。１９８５年制定、2002年修订的草原法规定了草原的所有权、使用权。１９８６年制定、2000年和2004年修订的渔业法规定了用于养殖业的水面、滩涂的所有权、使用权。１９８６年矿产资源法规定了矿产资源的所有权、探矿权、采矿权。１９８６年民法通则规定了财产所有权和与财产所有权有关的财产权。１９８６年制定、1988年、1998年和2004年修订的土地管理法规定了土地的所有权和使用权。１９８８年制定、2002年修订的水法规定了水资源的所有权、取水权。１９８８年全民所有制工业企业法规定了全民所有制工业企业的财产所有权、经营权。１９８８年制定、2004年修订的野生动物保护法规定了野生动物资源的所有权。１９９３年制定、1999年和2004年修订的公司法规定公司中的国有资产所有权属于国家。１９９５年民用航空法规定了民用航空器的所有权。１９９６年煤炭法规定煤炭资源属于国家所有。１９９６年乡镇企业法规定了乡镇企业财产所有权的归属。１９９９年个人独资企业法规定了个人独资企业的财产所有权。2002年农村土地承包法规定了土地承包经营权。这些规定都属于广义的物权法。

三、《中华人民共和国物权法》的制定

市场经济离不开物权法，合同法颁布后，全国人大法制工作委员会民法室就着手起草物权法。按照工作安排，拟出《物权法草稿》。2001年决定起草民法典，逐将物权法纳为其中的一编。2002年12月《中华人民共和国民法（草案）》提请第九届全国人大常委会第三十一次会议审议，其第二编为物权法。2003年第十届全国人民代表大会组成后，没有再直接继续《中华人民共和国民法（草案）》的立法进程，而先制定《中华人民共和国物权法》。2004年l0月, 《中华人民共和国物权法（草案）》提请第十届全国人大常委会第十二次会议再次审议，2005年6月, 《中华人民共和国物权法（草案）》提请第十届全国人大常委会第十六次会议第三次审议，《中华人民共和国物权法》有望于2006年3月在第十届全国人民代表大会第四次会议上通过。

物权法的制定，对于保障国家、集体和公民、法人对财产的占有和支配，巩固我国公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，促进社会主义市场经济的发展，都具有重要意义。



第三节 物权法的宗旨



所有权“一物一权”、“公示公信”都是传统物权理论的原则，本文不赘述, 而将着力探讨我国物权法怎样确立几个自己的特有原则。在《物权法制定之焦点》一文中, 著者对社会主义公共财产是不是神圣不可侵犯谈了看法，这些维护公有制的内容，可以看作是对物权法立法宗旨的阐述，故将此转录。

一、巩固公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度是制定物权法的根本宗旨

我国是社会主义国家，物权法不能为私有制摇旗呐喊，要着力巩固公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。

2003年修宪时，一些人指责宪法中的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，一味鼓吹私有财产与公有财产同等保护，认为不能光提“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，你神圣我也神圣，也要规定私有财产同样神圣不可侵犯，或者索性主张删去“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”一语。这种自由化观点当然要被修宪工作所拒绝。我国是社会主义国家，社会主义公共财产就是神圣不可侵犯，宪法的提法没有错，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”依然屹立在宪法之中。

我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。宪法十分强调社会主义公有经济，规定“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”而对非公有制经济则规定为：“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”二者的提法是不同的，公有经济与非公有经济在宪法中的地位是有别的。

我国的经济制度以公有制为基础，多种经济成分并存，几种所有制经济共同发展，物权法要体现这一宪法原则。这一思想可开明宗义地在第一条立法宗旨中体现：“为保障国家、集体和公民、法人对物的占有和支配，巩固公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，促进社会主义现代化建设，制定本法。”



二、物权法对关系国计民生的财产应确立豁免原则



我国是人民民主专政的社会主义国家，对于关系国计民生的财产就是要实施特殊保护。物权法可规定下列财产不得用于清偿债务，在还债中享有豁免权，不受法院强制执行：1. 涉及国家主权、安全的财产；2. 国家机关执行公务的财产；3. 承包地、宅基地等农民赖以生存的集体所有的土地；4. 涉及社会公共利益的财产；5. 公民必需的生活物品。





第四节 物权法的适用范围



物权法的适用范围，又称物权法的效力范围，包括对人、对物，和地域上、时间上的适用范围。

一、 对人的适用范围

凡在中国发生物权关系的自然人、法人，均适用物权法。国家、集体是特殊的民事主体，其发生的物权关系，亦适用物权法。

二、 对物的适用范围

在中国的物，不论是不动产还是动产，凡发生物权关系，都要适用物权法。

三、 地域上的适用范围

物权法在中国领域内发生效力，凡在中国发生的物权关系，均适用物权法。按照区际冲突规范，在香港、澳门和台湾发生的物权关系，适用当地的法律。

四、 时间上的适用范围

对于物权法律，法律生效之日以后发生的物权关系，适用该物权法律；法律生效之日以前发生的物权关系，适用当时的规定。

















第五章 所有权



第一节 所有权概述



一、 所有权的概念

所有权是定夺有体物归属的权利，是物权中最基本的权利。生产关系的第一要素是生产资料归谁所有，所有权就是确定财产归谁所有的权利。

所有权和民事主体关联紧密。民事主体是从事民事活动的主体, 但民事主体对其进行民事活动的财产不一定都享有所有权。法人对其财产多不享有所有权, 设立法人制度的目的主要是让其承担有限责任, 不秧及所有人其它财产。所以, 不必有是民事主体难道不享有所有权的简单发问。

所有权人享有所有权，就可以完全地支配所有物。民法通则第七十一条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”所有权是所有人在法律规定的范围内全面支配所有物并排除他人干涉的权利。

回顾民法通则第七十一条的规定，应该说社会上不少人对所有权概念领会不全面。民法通则的定义确实也容易使人简单认为所有权就是占有、使用、收益、处分的权利，反过来又被一些人推为占有、使用、收益、处分就是所有权。其实不然，民法通则第七十一条对所有权的规定，是从某一角度给所有权下定义，是说所有人在自己占有的情况下，对所有物享有占有、使用、收益和处分的权能，这仅阐述的是所有权的一个侧面，决非所有权的全部内容。所有权的内涵非常丰富，在不同情形下有不同表现。物在静态时，所有权确定物的归属。物在动态时，所有权具有占有、使用、收益和处分的权能。物被出资组建公司后，所有权变作股权。物遭侵害，所有权又化作物上请求权。因此，不能把占有、使用、收益、处分看作是所有权的唯一内容。更不能倒推，认为凡有占有、使用、收益、处分权能就是所有权。在公司制度下，公司享有法人财产权，公司对公司财产享有占有、使用、收益和处分的权利，但不能由此推出公司对公司财产享有法人所有权的结论。公司的所有权属于股东，股权就是所有权在公司中的体现。

所有权是所有制的法律表现。所有制为经济基础关系，所有权为上层建筑关系，所有权基于所有制产生，又为所有制服务。

二、 所有权的权能

所有权对标的物具有总括的支配力。这种支配力首先体现为所有权对所有物的积极作用，所有权具有占有、使用、收益、处分等权能。

占有指对物的实际控制。所有权人本人对物管领时，为自己占有。所有权人基于内部从属关系，指示他人占有，受指示人是占有辅助人，该占有为辅助占有。例如，车主雇用司机开车，车主是汽车占有人，司机是占有辅助人。又如，公司职员对公司物品的占有，为辅助占有。

占有还有直接占有和间接占有之分。所有权人直接对物有事实上的管领力，所有权人是直接占有。所有权人不直接占有其物，基于一定法律关系将物交由他人占有，该他人为直接占有，所有权人为间接占有。例如，所有权人将房屋出租，承租人为直接占有人，出租人为间接占有人。承租人又将房屋转租，次承租人为直接占有人，承租人为间接占有人，出租人为再间接占有人。

在《物权法制定之焦点》一文中，著者提出占有无需独立成篇，可在所有权权能中写尽占有，挂上适用其它占有。现将前文所述占有重申：



占有指对物事实上的占据、控制。占有是一种事实，是人与物间的事实。有占有事实存在，基于对占有的保护，就会演绎出相应的占有权。所谓占有权，是指占有人享有占据该物，并排除他人干涉的权利。多种法律关系都会发生占有现象，因此占有权是一种泛称，不是独立的民事权利。

物的法律关系有几种，就会发生几种占有事实，占有的情形大致如下：

第一，物权关系的占有。物权关系的占有，指物权人占有标的物。

物权关系的占有，可分为所有权关系的占有和用益物权关系的占有。所有权关系的占有，即所有权人占有所有物。占有是所有权的首项权能，所有权人对占有的所有物享有占有权，这种占有权是最完整的占有权。用益物权关系的占有，即用益权人占有用益物，如村民占有承包地、宅基地。用益权人对占有的用益物享有占有权。

第二，债关系的占有。债关系的占有，指因债的关系而发生的占有。

债发生的原因主要有四种，就形成以下四种占有：一是合同关系的占有。承租人、借用人、借贷人、受托人、承揽人、承运人、保管人、仓管人、质权人因合同占有租赁物、借用物、借贷物、委托物、承揽物、运输物、保管物、仓储物、出质物。二是无因管理关系的占有。无因管理人占有无因管理物，如拾得人占有遗失物。三是不当得利关系的占有。不当得利人占有不当得利物。四是侵权关系的占有。侵权行为人占有侵占物，如盗窃人占有盗窃物，抢劫人占有抢劫物，抢夺人占有抢夺物。以上四种占有人对占有物也享有相应的占有权，不容他人非法干涉。

第三，遗产关系的占有。遗产保管人占有遗产，遗产保管人对保管的遗产享有占有权。

上述三类占有，基于本权而产生的占有为有权占有，不基于任何权利而产生的占有为无权占有。无权占有虽无本权存在，但占有人仍有一定的占有权，其占有物不容他人任意侵夺。法律保护这种事实上的占有，不是纵容侵权，而是维护既存的社会秩序。



上述其它占有可适用所有权的占有，若有特殊之处，可在该占有中规定。

使用指不毁坏其物，按照物的性能加以利用。

收益指取得由物产生的利益，孳息即为收益，经营性使用该物获取的利益也为收益。

处分指对物在事实上或者法律上的处理。如将其物改为另一物，转让、抛弃、消灭其物及权利。例如，将布料裁剪成服装，将玻璃瓶扔掉，将酒喝掉，将手表送人，将汽车卖掉。

占有、使用、收益、处分是所有权的四大权能，除此外，还可以抽象其它权能，如改造权能，所有权人可以对所有物进行改良。

占有、使用、收益、处分权能能不能与所有权分离？在所有权权能中，占有、使用、收益权能能够与所有权分离，占有、使用、收益人不一定就是所有人。处分权能能不能与所有权分离，得视不同情况。在出租、借用等情形下，处分权能不与所有权分离，只有所有权人才能对财产进行处分，承租人、借用人不能处分该物。在公司制度下，处分权能在一定范围内与所有权分离，公司在授权范围内处分公司财产。处分是所有权中最重要的一项权能。

所有权尚有排除他人干涉的权能。所有权的绝对性使世人皆负不得妨害的义务，所有权人有权排除他人妨害自己对物的完全支配。所有人享有物上请求权，对无权占有或者侵夺所有物者，有权请求返还原物；对妨害所有权者，有权请求排除妨害；对妨害所有权的可能，有权请求防止妨害。

三、 所有权的特性

所有权除具有物权的绝对性、排他性等特征外，还具有完全性、回归性、永久性、限制性等特性。

所有权的完全性，指所有权对标的物有总括性的支配权，所有权人可以全面地占有、使用、收益、处分所有物，而它物权只能在某些方面支配标的物。

所有权的回归性，又称弹力性，是指同一物上因其它权利的设立，使所有权的内容部分转移，形成所有权的空虚，一旦其它权利消灭，被抽走的权利即回归，所有权恢复圆满状态。例如出典房屋，典权人对房屋享有占有、使用、收益的权利，出典的房屋所有权空虚，房屋回赎后，占有、使用、收益的权利回归房屋所有人。

所有权的永久性，指所有权可以恒久存续，不羁于时效限制。而其它物权、知识产权往往都有特定的存续期间，时效届满，权利消灭。

所有权的限制性，又称所有权的社会性，指所有权亦受有限制。所有权曾有绝对、不拘束性，人们认为唯独所有权是不受限制的权利。在社会本位思想下，所有权绝对原则发展为所有权限制原则，所有权和其它权利一样需受一定限制，所有人应当依照法律的规定行使所有权，禁止权利滥用。

四、 所有权关系

所有权关系是所有权法律所确认和调整的所有权权利主体和义务主体之间的一种物权关系。所有权关系由所有权主体、内容、客体三要素构成。

所有权关系主体，又称所有权权利义务主体，简称所有权主体，指所有权关系的参加人，包括权利主体和义务主体。所有权权利主体，指享有所有权的人，谓所有权人，简称所有人。所有权义务主体，指所有权的义务人，其是所有权人不特定的相对人，通常谓非所有权人，或者是特定的用益物权人和其他非所有权人。

所有权关系内容，简称所有权内容，指所有权人享有的权利和用益物权人、其他非所有权人承担的义务。所有权人对标的物享有占有、使用、收益、处分的权利。用益物权人、其他非所有权人不得侵害所有权人的所有权。

所有权关系客体，简称所有权客体，是所有权主体的权利义务所指向的有体物，谓所有权标的物，简称所有物。

五、 所有权的取得

所有权的取得，可从多种角度进行阐述。

（一）所有权的原始取得和继受取得

所有权的取得，可分为原始取得和继受取得。原始取得，指非基于他人的权利和意志而取得所有权，如先占。继受取得又称传来取得，指基于他人的权利和意志而取得所有权，如因合同取得。

（二）不动产所有权取得和动产所有权取得

所有权的取得，又可分为不动产所有权取得和动产所有权取得。法律事实引起所有权取得的发生。某些法律事实既能引起不动产所有权取得又能引起动产所有权取得，某些法律事实仅能引起不动产所有权取得或者仅能引起动产所有权取得。

既能引起不动产所有权取得又能引起动产所有权取得的法律事实主要有以下行为和事实：（一）合同。通过买卖、互易、赠与取得物的所有权。（二）善意取得。通过善意取得取得物的所有权。（三）继承、遗赠。公民死亡后，继承人、受遗赠人取得遗物的所有权。（四）赔偿、补偿。通过获得赔偿、补偿取得物的所有权。（五）判决、裁决。通过人民法院判决、仲裁庭裁决取得物的所有权。（六）收归。国家将无主物、无人继承又无人受遗赠的遗产收归国有，集体将无人继承又无人受遗赠的遗产收归集体所有。（七）征收。通过政府征收取得物的所有权。县以上人民政府为了社会公共利益按照法定程序征收公民、法人的不动产、动产，应当给予合理补偿。（八）没收。通过没收从事违法活动的财产，取得物的所有权。（九）生产。通过生产劳动，盖房修路、植树造林、制造设备等等，取得物的所有权。（十）时效。通过时效取得物的所有权。

仅能引起动产所有权取得的法律事实主要有以下行为和事实：先占、添附、无人认领的遗失物等收归国有、征收税费、罚款。

（三）所有权的合法取得和所有权的违法取得

所有权的取得，又有合法取得和违法取得之分。

所有权的合法取得，指所有权的取得符合法律规定。民法通则第七十二条第一款规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。”所有权的取得，应当符合法律规定。

所有权的违法取得，指所有权的取得违反法律规定。前述违法物的情形有多种，占有人能否取得违法物的所有权也不同。对于违法取得的偷盗物、抢劫物、抢夺物、贪污物，偷盗人、抢劫人、抢夺人、贪污人不能取得物的所有权，这些物品的所有人不变。对于法律禁止的毒品、淫秽物品、假冒产品，其生产者首先取得该毒品、淫秽物品、假冒产品的所有权，这些违法物被买卖后，购买人取得物的所有权。对于走私物、受贿物、违章建筑，走私人、受贿人、建设人取得走私物、受贿物、违章建筑的所有权。

所有权能不能因违法行为而取得，是民法理论的盲区,这一问题的研究具有很现实的意义。为法律禁止的毒品、淫秽物品、假冒产品、走私物、受贿物、违章建筑确权，有利于维护占有秩序，有利于追究违法人的责任。

替法律禁止的毒品、淫秽物品、假冒产品、走私物、受贿物、违章建筑确权，又得出这样一个结论：违法获取的财产，有些也能取得物的所有权。这个推论如果站得住，不仅对所有权取得理论提出挑战，也使所有权变成中性，有合法、违法之分，还将动摇“权利都是合法的”这一法学理论命题。

第二节 不动产所有权

一、 不动产所有权的范围

不动产包括土地及其定着物和土地之上的高空空间、土地之下的深层地身，不动产所有权是以不动产为标的物的所有权。

土地所有权是以土地为标的物的所有权。土地所有权及于土地地面及其地上地下，即土地所有权的支配力及于地面，并及于行使利益范围内的地面之下的地身和地面之上的空间。

土地所有权人对无妨其权利行使的他人干涉不得排除之，负有容忍义务。

我国土地实行社会主义公有制，土地归属于国家所有或者农民集体所有，公民个人不享有土地所有权。

我国土地分为农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

土地定着物所有权是以土地的定着物为标的物的所有权。固定、附着于土地的建筑物、森林、草原、庄稼是土地定着物。

土地与其定着物的所有人可以是同一人，也可以是不同的人。

前述土地所有权的支配力及于地面，并及于行使利益范围内的地面之下的地身和地面之上的空间, 行使利益范围外的地面之下的地身和地面之上的空间不是非法律物, 也不是无主物, 土地之上的高空空间和土地之下的深层地身都是不动产, 所有权属于国家。

在传统物权里，空间的范围是很小的，仅限于土地之上行使权利范围内的空间，然高空空间是国家重要自然资源，其不仅是国家所有权的客体，领空还是公法上的概念，物权法不能把它丢掉, 也不能把地身丢掉。

在高空空间，飞机航道、卫星轨道、通讯的频率范围都是不动产，具有重要价值。

频率是国家重要的自然资源，频率范围俗称频道。

航道包括水上航道、海上航道、空中航线、卫星轨道。船舶在水上、海上航行，需按航道行驶，以避免搁浅、触礁。空中不是任何区域都可以航行，飞机要在规定的航线飞行，卫星要在分配的轨道运行，以避免失事、碰撞。

二、不动产所有权的取得

不动产所有权的取得有多种情形，前段已述。因合同取得房屋所有权需经登记，登记的时间为该不动产所有权取得的时间。

不动产也适用于善意取得制度。当事人出于善意，从无处分权人手中购买了房屋并登记过户，善意人取得房屋所有权。

善意取得制度常被认为仅适用于动产，其实不然，瑞士就有不动产的善意取得，其民法典第973条中规定：出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其它权利的人，均受保护。

三、不动产交付

交付不仅在动产中举足轻重，在不动产中也具有重要意义。不动产的转移，总要有交付手续，常见的“交钥匙”就是房屋交付的标志。不动产交付，虽不是所有权取得，却意味着占有变更、风险转移。

四、建筑物区分所有

数人区分同一建筑物而各有一部者，为建筑物区分所有。当今都市，寸土寸金，高楼林立，区分所有，比比皆是。例如，一栋公寓有三十家住户，这三十家住户即对这座公寓构成区分所有。又如，一幢写字楼由十家公司各购一层，十家公司对该写字楼亦形成区分所有。

区分所有的产权人，为区分所有人。各区分所有人按照所占建筑面积的价值与整体建筑面积的价值的比例，享有建筑物区分所有权。



区分所有的建筑物可分为专有部分和共有部分。区分所有的建筑物中，在结构上和使用上具有独立性，专属于某人所有的部分，为专有部分。专有部分之外的，在结构上供全体区分所有人共同使用的部分，为共有部分，如大门、楼梯、电梯、走廊、楼顶。各户的外墙体，通常认为墙的内表层为专有部分，内表层以外的部分为共有部分。区分所有建筑物的附属物，如共用的电视天线，亦为共有部分。

共有部分属区分所有人互有。共有部分的维修及其它费用，应由各互有人按其所有部分的价值比例分担。

区分所有建筑物的房基地，以地随房走为原则，按各区分所有人所占建筑面积价值与整体建筑面积价值的比例，划分各区分所有人所享有的土地使用权。

区分所有常对同一建筑物而言，是小的区分所有。在一社区中，有多栋建筑物，这就产生大的区分所有。区内各建筑物之间的道路、绿地及其土地使用权等由社区人共同使用的部分，为社区房屋产权人互有。

在共有部分中，经约定或者付酬，可以由一区分所有人独占使用。例如，区分所有人可以租占专用的汽车停放位。

互有是共有的一种，与一般共有不同在于，区分所有人对建筑物共同部分无权请求分割。

物权法草案有没有必要花那么大篇幅写区分所有权, 值得研究。区分所有权条文数量比国家集体个人财产所有权还多, 有这种必要吗？区分所有权写几个原则条款就可以了, 小区管理、业主会议、物业等问题留给单行法规定, 物权法写得太碎, 只能降低自己基本法的规格。

物权法草案大写了一番区分所有人委员会。区分所有人委员会在国务院《物业管理条例》里的称谓是业主委员会, 实践中也是这么叫的。新建小区中, 往往建有别墅, 楼宇各户的产权人、别墅的产权人都被称为业主。业主会议是互有人处理产权事务的一种组织形式, 哪里需要处理互有事务, 哪里就可以组织业主会议。一栋楼的各户, 为搞好本栋楼的互有事务, 就可以组织业主会议。成立一栋楼的业主会议, 只需各户自愿, 无需批准。一个小区设立业主会议、业主委员会, 现行规定需经批准, 是件慎重的事情, 这也引发协调业主会议、业主委员会与居民会议、居民委员会的关系。在《物权法制定之焦点》中, 著者专门谈到这个问题, 现转录于此, 以使人们更加注意。



居民会议、居民委员会与业主大会、业主委员会的关系



《物业管理条例》对规范非住宅小区的房屋物业行为具有意义，但其规定的住宅小区的业主大会、业主委员会与《城市居民委员会组织法》规定的居民会议、居民委员会存在交叉，二者关系似未捋顺，值得进一步研究。

《物业管理条例》规定业主大会由全体业主组成，业主是房屋的所有权人，业主大会产生业主委员会。《城市居民委员会组织法》规定居民会议由本区域内十八岁以上的全体居民组成，居民会议产生居民委员会。这就可以推断出，在一个住宅小区，业主都是本区居民，许多居民也是业主，业主与居民是交叉的。同是这些人，却要分别组成业主大会、业主委员会和居民会议、居民委员会两个组织，有这种必要么？

同一伙人有无必要设置两个组织，要看这两个组织的职责是否重复。《物业管理条例》第二条规定，物业管理是指由业主和物业管理企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套设施和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内环境卫生和秩序的活动。也就是说，物业管理有维护公共设施、环境卫生、治安秩序三项职责。而这些职责在《城市居民委员会组织法》中都有规定，居委会负有办理本居住地区居民的公共事务和公益事业、协助维护社会治安、协助做好公共卫生的任务。《物业管理条例》让业主委员会与物业公司实施这三项职责，那么居委会的这三项职责是否要取消？居民委员会设的公共卫生委员会、治安保卫委员会是否也要被撤销？还是这三项职责两家都有权行使，相互扯皮？

按照《物业管理条例》，物业的具体工作是由被业主聘用的物业公司实施的。然聘用物业公司不是业主委员会的专利，在市场经济下，只要需要、有钱，谁都可以聘用物业公司，写字楼能聘，工厂能聘，业主委员会能聘，居民委员会也能聘。

业主大会、业主委员会与居民会议、居民委员会地域交叉，组成人员交叉，工作职责交叉，组织性质交叉，都是群众自治组织。两者最大的不同是“婆婆”不同，业主大会、业主委员会的“婆婆”是城市房地产机关，居民会议、居民委员会的“婆婆”是街道办事处。

如果说房屋所有人都要组建业主大会、业主委员会，那么农民是否也要组织业主大会、业主委员会，行使村民会议、村民委员会的部分职责？

居民会议、居民委员会和村民会议、村民委员会是我国基层群众性自治组织，是政权的细胞，不能容业主大会、业主委员会对它冲击。 如果说房屋所有人有特殊利益，完全可以在居民委员会内设业主委员会，而不是在一个住房小区内设立与居民会议、居民委员会并行的业主大会、业主委员会，搞“两套马车”。



实践中，业主会议、业主委员会与居民会议、居民委员会不是一个简单顺畅的关系。现实是多样的，经审批的业主会议、业主委员会的设置也不能一刀切。一个小区的规模如果就是一个居民会议、居民委员会的辖区，可在居民委员会内设业主委员会。如果一个居民会议、居民委员会的辖区应设若干业主会议、业主委员会，则设若干业主会议、业主委员会，归居民委员会内设专门委员会业主委员会指导。总之，业主会议、业主委员会，不能群龙无首，可归居民会议、居民委员会指导。

五、相邻关系

相邻关系是指相邻的不动产的所有人、占有人行使所有权、使用权时，在相互间给予方便或者接受限制方面所发生的权利义务关系。相邻关系从权利角度又称相邻权。相邻关系基于不动产之间的相连、相近而发生，不相连、相近的不动产之间不发生相邻关系，动产之间也不发生相邻关中系。相邻关系的实质，是对不动产所有人、占有人行使权利的限制。相邻关系不是独立的物权，是不动产所有权、占有权的延伸，其存在无需登记，不因时效而消灭。

民法通则第八十三条规定：“不动产相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则正确处理相邻关系。相邻的一方行使所有权、使用权时，不能只顾自己的利益，而妨害公共利益和邻人的利益。造成相邻方妨害的，应当承担停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等民事责任。相邻的另一方也要正确处理相邻关系，在一定情况下负有容忍义务，宽于待人。相邻各方正确处理相邻关系，有利于减少纠纷，增进邻里团结，维护社会秩序。

相邻关系涉及的面非常广泛，常见的有防治污染、截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。

在防治污染的相邻关系上，企业事业单位排放废水、废渣、废气不得超过国家规定的标准，影响邻人的生产、生活。修建厕所、牲畜栏厩，堆放腐烂物、放射性物、易燃易爆物、有毒物等，应当注意与邻人生活居住、生产工作的建筑物保持适当距离。或者采取相应的防护措施。相邻的一方不得以噪音、喧嚣、震动妨碍邻人的工作、生活。

在用水的相邻关系上，相邻各方对于自然流水的利用，应当合理分配。一方不得擅自堵截，影响邻人使用。由上游自然流至的水，上游人不得以自己需要为由，筑坝截蓄全部流水，而影响下游人的用水。相邻各方对于自然流水的排放，应当尊重自然形成的流向。由高地自然流至的水，低地的人不得妨阻。水往低处流是自然规律，低地的人负有容忍的承水义务，不得阻塞让水逆淹它地。一方需要改变流向，影响邻人利益的时候，应当征得邻人的同意，并对由此造成的损失给予赔偿。

在通行的相邻关系上，对于历史形成的通道，土地的所有人或者使用人不得任意堵塞，妨碍邻人的通行。如果必须改道，应由各方协商解决。相邻一方因建筑或者使用的土地处于邻人的土地包围之中，而必须通过邻人土地的，邻人应当允许，因此造成邻人损失的应当给予赔偿。

在建筑的相邻关系上，建筑施工、地质勘探、科学实验等单位，在进行作业过程中，应当尽可能地减少对周围邻人生产、生活的影响。作业完毕后，应当对原来的道路、场地、树木等，负责整修、平复、重新栽培；造成损失的，应当给予赔偿。建筑人开掘地面或者为建筑时，不得因此使邻人的地基动摇或者建筑物受到损害。相邻一方修建房屋，应与邻人房屋保留一定距离，不得影响邻人房屋的采光、通风。相邻一方在修造建筑物时，应当采取相应的措施，不得使滴水注泻邻人的建筑物。相邻一方的建筑物有倾倒的危险，致使邻地有损害可能的，邻人有权请求消除危险，防止侵害。

相邻一方铺设电缆、水管、气管、油管等管线，需要通过邻人的地上、地下，应选择损害最少的处所和方法为之，并支付偿金。

相邻一方在邻人土地之下的地身修建地铁，铺设电缆、水管、气管、油管等管线，给邻人造成损失的，应当支付偿金。邻人行使土地所有权或者使用权，不得妨害地铁和电缆、水管、气管、油管等管线的安全。

法律等规范性文件对相邻关系有规定的，适用该规定。法律等规范性文件对相邻关系没有规定的，应当根据有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，并参照民间习惯妥善处理相邻关系。



第三节 动产所有权



动产系土地及其定着物等不动产以外的有体物。动产所有权是以动产为标的物的所有权。本节阐述动产所有权特殊取得的若干原理。

一、 动产的善意取得

动产的善意取得又称即时取得，指受让人以动产所有权转移为目的，善意受让而占有该动产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其动产所有权。善意取得中的受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人，否则不构成善意取得。

善意取得既适用于动产，又可适用于不动产。善意取得基于占有的公信力，旨在维护交易安全。

动产的善意取得亦受限制。出让人让与的动产若是货币或者无记名有价证券之外的盗赃物或者遗失物，受害人或者遗失人有权向善意取得人请求返还原物。善意取得人应当返还，善意取得人返还后可以向让与人追偿。盗赃物包括盗窃物、贪污物、抢劫物、抢夺物，不包括因欺诈、胁迫而获取的物。倘若该盗赃物或者遗失物是由善意取得人在拍卖市场、公共市场或者在贩卖与其物同类之物的商人处购得的，受害人或者遗失人需偿还其购买之价金，方能取回其物。盗赃物或者遗失物若是货币或者无记名有价证券，受害人或者遗失人无权向善意取得人请求返还原物，只能向出让人请求返还同种类物或者请求其它赔偿。

善意取得与可追认的无处分权人处分财产行为有别。善意取得与可追认的无处分权人处分财产行为中的出让人均是无处分权人，故善意取得是无处分权人处分财产行为的特别规定。善意取得中的受让人是善意第三人，善意取得行为自始有效，无需权利人追认。可追认的无处分权人处分财产行为中的受让人非善意第三人，其知出让人无处分权仍受让财产，故该行为是可追认的行为。权利人追认的，让与行为自始有效；权利人不追认的，让与行为自始无效。

二、先占

先占，指以所有的意思，先于他人占有无主的废弃动产或者某些自然生成的动产，取得其所有权。先占的主体是先占人，客体是无主的废弃动产或者某些自然生成的动产，称先占标的物或者先占物。先占是一种事实行为，是所有权原始取得的一种方式。

先占的构成要件有四：一是先占人占有主观上需有所有的意思。所有的意思，是有与所有人同一程度的支配意思。倘若没有所有的意思而占有，为普通占有，不为先占。二是先于他人而占有，在事实上管领控制了先占物。三是先占的标的物需是无主的废弃动产或者某些自然生成的动产。无主的废弃动产，如垃圾。自然生成的某些动产，如海洋中的野生鱼贝。在我国，野生飞禽走兽等自然生成的资源属于国家所有，非无主物，但其在法律许可占有或者按照惯例允许占有的情形下，可以成为先占的标的物。无主的废弃的不动产，如废弃的房屋，其因土地有主，故不能成为先占的客体。自然生成的不动产，如草原，也不为先占的客体。四是先占的行为需合法，获取先占标的物应遵循法律规定。若占有行为违法，如捕捉受保护的野生动物，则不能取得其所有权。

先占是一项古老的所有权制度，早先先占的标的物较多，近代，物有其主，先占的范围逐渐缩小。在我国，先占可适用于废弃物，以废物利用，环境保护。此外，获取自然生成的某些动产，如渔民在江河湖海捕捞鱼虾，公民在自然界拾捡奇石，也适用先占制度。

三、 拾得遗失物、打捞沉没物和发现埋藏物、隐藏物

（一）拾得遗失物

遗失物是非故意抛弃而丢失的物品。遗失物与废弃物不同，废弃物是故意抛弃之物。丢失遗失物的人，称遗失物丢失人。拾得遗失物，是发现并占有遗失物。拾得遗失物的人，称拾得人。拾得人可以是公民，也可以是法人。例如，保安员在商场拾得顾客丢失的钱包，拾得人是商场。

拾得人拾得遗失物，知道遗失物所有人的，应当通知其领取，或者送交遗失物。

拾得人拾得遗失物，不知道遗失物丢失人的，可以张贴招领告示，寻找遗失物丢失人。也可以将遗失物上缴公安机关或者有关单位。例如，学生将捡到的手套交学校。有关单位收到遗失物，应当查找遗失物丢失人，请其认领。无人认领的，上缴公安机关。

公安机关收到遗失物，应当查找遗失物丢失人，请其认领。或者存放遗失物品招领处，待人认领。自公安机关收到遗失物之日起六个月无人认领的，遗失物归国家所有。公安机关可以拍卖、变卖遗失物，所得价金缴国库。

遗失物不易保管或者保管费用过高的，公安机关可以及时拍卖、变卖，保存价金。拾得人和有关单位不能自行拍卖、变卖遗失物。

拾得人因拾得遗失物、寻找遗失物丢失人而支付的费用，可以按无因管理请求遗失物所有人偿还。无人认领的，由公安机关在上缴国库前支付。

拾得人因拾得遗失物, 当否向遗失人索取报酬, 是物权法制定中一个争论的问题。有人主张拾得人应获得酬金, 说这是国际惯例, 认为遗失物所有人认领遗失物的，应向拾得人支付遗失物价值百分之十的酬金。遗失物所有人不支付酬金的，拾得人享有留置权。无人认领的遗失物，公安机关在将价金上缴国库前，应向拾得人支付百分之十的酬金。这种观点被否后, 又提出失主要向拾得人支付遗失物的保管费。这些论调的核心就是要钱, 否定拾金不昧。捡到一个钱包, 有什么保管费的。倘若确实发生了保管费用, 也可按无因管理办理, 用不着强调每位失主都必须支付保管费。在法中明晃晃地写索要保管费, 还容易给一些人钻空子。例如, 一人捡拾他人工作证, 竟向失主索要2万元保管费。 物权法能给这种人提供依据吗？还有人主张捡拾小额遗失物, 不必上缴, 归己。路不拾遗是崇高道德风尚, 立法要有价值取向, 还是要讲中华传统美德, 拾金不昧。

拾得人隐匿遗失物据为己有的，构成侵犯所有权。遗失物所有人可以请拾得人偿还，公安机关可以责令拾得人缴出。拾得人丧失报酬和费用请求权。拾得人将数额较大的遗失物占为己有，拒不交出构成犯罪的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

拾得漂流物、失散的饲养动物，可适用拾得遗失物的相关规定。漂流物是指漂流在水上的遗失物。失散的饲养动物是指走失的他人饲养的动物。

打捞沉没物

沉没物是指沉没于水下的物品，如沉船、沉没的货物。沉没物往往所有人明确，如果沉没地点明确，他人不得打捞沉没物。如果所有人不打捞或者打捞不到沉没物，他人征得沉没物所有人同意可打捞沉没物。打捞沉没物，费用和利益由双方协议。

打捞沉没物的费用高、有风险，为了鼓励打捞沉没物，在沉没物所有人不明确的情况下，他人打捞沉没物，应当得到合理的收益。简单的打捞，适用拾得遗失物的相关规定。

沉没物如果属文物，则适用文物保护法相关规定。

发现埋藏物、隐藏物

埋藏物是指埋藏于地下的物品。埋藏物品的人，称埋藏人。发现埋藏物的人，称发现人。

发现人发现埋藏物，可视情况分别处理：

一是能够判定埋藏人，且埋藏物不易为他人发现，发现人可以不挖取埋藏物，并将埋藏物继续掩埋好，且将发现情况告知埋藏人。

二是能够判定埋藏人，且埋藏物易为他人发现，发现人可依前种情形处理，也可以将埋藏物挖出，交还埋藏人。

三是不能判定埋藏人，且埋藏物不易为他人发现，发现人可以不挖取埋藏物，并将埋藏物继续掩埋好。发现人可以将发现情况告知有关单位或者公安机关。

四是不能判定埋藏人，且埋藏易为他人发现，发现人可依前种情形处理，也可以挖取埋藏物，按拾得不知遗失物丢失人的遗失物的办法处理。

发现人发现的埋藏物倘若是文物，应依文物保护法处理。

隐藏物是隐藏于它物之中的物品，如隐藏于夹墙中的物品。隐藏物品的人，称隐藏人，发现隐藏物的人，称发现人。发现隐藏物适用发现埋藏物的相关规定。

有人主张打捞沉没物和发现埋藏物、隐藏物适用拾得遗失物规定。打捞沉没物的规则与拾得遗失物相差较大，不能统统照搬。埋藏物、隐藏物具有隐蔽性, 不易被人发现, 埋藏物还有挖取之劳, 而遗失物显而易见, 捡拾容易, 二者特点有别, 切忌简单适用。

四、 添附

添附指增添附加，为附合、混合、加工的总称，是所有权的一种原始取得。添附在现实生活中应用狭窄。

添附制度保护善意添附人, 恶意添附人不受保护。在附合、混合、加工中, 恶意的附合人、混合人、加工人明知是他人之物, 故意侵权添附, 不能由其取得添附物的所有权, 或者成为共有人。动产与不动产附合, 许恶意的不动产所有人取得动产所有权, 否则有失公允。恶意的不动产所有人附合他人动产, 需承担故意侵权的责任。

（一） 附合

附合指不同所有人之间的二物合成为一物。若二物未合成一物，仍为二个独立之物，如将树苗栽在地上，树为土地的定着物，未丧失独立性，故植树不是附合。附合需非出于承揽等法律关系，承揽中各异所有人的物相结合，不为附合。附合有动产与不动产的附合和动产与动产的附合。

1. 动产与不动产的附合

动产与不动产的附合，指一人的动产附合于另一人的不动产，成为不动产的组成部分。例如，甲的白灰粉刷在乙的墙上。附合的动产称为附合物，不动产称为被附合物。

动产附合于不动产之上，动产的所有权归属于不动产所有人，动产所有人的所有权消灭。动产所有人若因此遭受损害，可按不当得利的规定向不动产所有人求偿。动产所有人若因此侵害不动产所有人的权益，则应承担侵权责任。

2. 动产与动产的附合

动产与动产的附合，指不同所有人之间的动产相附合成不易分离的一物。该物称合成物。合成物非加毁损不能分离，或者虽能分离但分离费用过高。二物合为一物若易分离，如杯子与杯盖结合，则不为附合。附合是工技简单的结合，若工艺复杂，则为加工。

附合后，各动产所有人，可按动产附合时的价值，共有合成物。附合的各动产有主物从物之分的，主物的所有人取得合成物的所有权，从物所有人的从物所有权消灭。从物所有人因此遭受损害的，可按不当得利向合成物所有人求偿。

（二） 混合

混合是不同所有人之间的动产相混和成一物。被混合的动产多是一次性消费的种类物，如煤、粮、油、酒。二动产混合后的物，称混合物。混合物不能识别混和的各个动产，或者识别的费用过高。例如，煤与煤混合，小麦面与玉米面混合，可乐饮料与醋混合。

混合物的所有权，可由各动产所有人按动产混合时的价值共有。混合时各动产有主物从物之分的，主物所有人取得合成物所有权。从物所有人的权利因此受到损害的，可按不当得利向混合物所有人求偿。二动产混合时，一方侵犯另一方权益的，应当承担侵权责任。

（三） 加工

加工，指加工他人动产，使其成为新的一物。加工行为人称加工人，加工的他人动产，称材料。加工而成的新物，称为加工物。

加工的构成要件有四。一是加工的客体需是动产，不动产不为加工的对象。二是对他人的动产加工，不是加工本人的动产。加工本人的动产，不是本述的加工。三是加工需非出于承揽、劳动等法律关系，是一种事实行为。四是动产经加工成为一新物，如将布料剪裁成服装。而清洗衣物未使衣服成为一新物，故不为加工。

加工物的所有权原则上归属于材料的所有人。加工物因加工所增的价值明显超逾材料的价值，该加工物的所有权则归属于加工人。例如，画家在他人宣纸上作画，该画的所有权应属于画家。

加工他人动产构成侵权的，加工人应当承担侵权责任。加工物所有权归材料所有人的，加工物所有权人应当对加工人的加工给予补偿。



第四节 国家财产所有权



我国是社会主义国家，经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，同时我国还存在公民个人所有制、团体所有制、混合所有制，与这几种所有制相适应，就形成多种所有权，即国家财产所有权、劳动群众集体财产所有权、个人财产所有权、团体财产所有权，以及这几种所有权的组合。

我国在社会主义初级阶段，必须坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。公有制经济除包括国有经济、集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分。公有制经济可以与非公有制经济混合，种类不同的所有权人共同组建经济实体，成立公司，构成股份制资本组合，形成混合所有制，构筑所有权共有，相互促进，共同发展。

一、 国家财产所有权的主体

民法通则第七十三条第一款规定：“国家财产属于全民所有。”国家财产是社会主义全民所有的财产，全民所有制是社会主义所有制的基本形式，国家财产所有权是社会主义全民所有制的法律表现。国家财产所有权属于中华人民共和国，中华人民共和国是国家财产所有权的唯一主体，国有企业、国家所有的事业单位和社会团体、国家机关都不是国家财产的所有人。中华人民共和国对全民财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

二、 国家财产的种类

国家财产包括：矿藏、水流和国家所有的土地、山岭、森林、草原、滩涂、空间、地身、频率、野生动物等自然资源, 国家所有的企业、事业单位、社会团体、机关的财产, 国家所有的文物、生物化石, 国家在国外的财产, 国家所有的其它财产。

（一）国家所有的自然资源

1. 国家所有的土地

我国实行土地的社会主义公有制。城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，法律规定属于国家所有的，属于国家所有。

国家为了社会公共利益和经济建设的需要，可以依法对集体所有的土地实行征收，将集体所有的土地征收为国家所有。征收农民土地，应当按照土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍。征收其它土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。依照以上规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍。国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。　　

2. 国家所有的其它自然资源

土地之外的空间和地身属于国家所有。

矿藏是国家专有财产，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。

水资源属于国家所有。水资源是指地表水和地下水。江河海洋属于国家所有。

国家所有的森林资源属于国家所有。国务院可以授权国务院林业主管部门，对国务院确定的国家所有的重点林区的森林、林木和林地登记造册，发放证书，并通知有关地方人民政府。其它国家所有的森林、林木和林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权。

国家所有的草原属于国家所有。草原包括草山和草地。

国家所有的滩涂属于国家所有。滩涂又称潮间带，是河流或者海流夹杂的泥沙在地势较平的海岸附近或者河流入海处沉积而形成的浅海滩，涨潮时淹没，退潮时露出。滩涂的宽度，因地而异，有的只有几十米，有的达几十里。滩涂具有很高的经济价值，在滩涂上可以开发矿沙、养殖贝类、围垦种植等。我国有漫长的海岸线，拥有巨大的滩涂资源。滩涂是重要的自然资源，受法律保护。

频率资源属于国家所有。

野生动物资源属于国家所有。野生动物是指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物。

（二）国家所有的企业、事业单位、社会团体、机关的财产

国有企业、国有事业单位、国有社会团体、国家机关的财产属于国家所有。国有企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。国有企业的财产属于国家所有。全民所有制的学校、医院等事业单位的财产属于国家所有。全民所有制的工会、共青团、妇联、消费者协会等社会团体的财产属于国家所有。国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国家法律监督机关、国家军事机关，国家机关的财产属于国家所有。

（三）国家所有的文物、生物化石

国家所有的文物包括很广：在中国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。古文化遗址、古墓葬、石窟寺，属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物，古建筑、石刻等，除国家另有规定的以外，属于国家所有。国家机关、部队、国有企业、事业单位、社会团体收藏的文物，属于国家所有。

国家所有的古人类化石和古脊椎动物化石及其它生物化石，属于国家所有。

（四）国家在国外的财产

国家在国外的财产，属于国家所有。

（五）国家所有的其它财产

国家所有的其它财产范围广泛，均属于国家所有。

社会主义的公共财产神圣不可侵犯。关系国计民生、国民经济命脉的国有企业应当特别保护。

国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织、个人哄抢、私分、截留以及用其它方式侵占或者破坏。

三、 国家财产所有权的行使

（一） 国家财产所有权的行使人

国家财产属于国家所有，国务院代表国家行使国家财产的所有权，国务院也可以授权地方人民政府行使国家财产所有权。

在深化国有资产管理体制改革中，中央人民政府和地方人民政府可以分别代表国家履行出资人职责，行使国家财产所有权权能。

（二） 自然资源所有权的行使

国家所有的土地、矿藏、水流、森林、草原、空间、地身、频率等自然资源的所有权由国务院代表国家行使。国家对自然资源实行许可制度和有偿使用制度。许可制度是国家对有限的自然资源开发利用的行政许可。自然资源是有限的，有些甚至是短缺的，许多自然资源且不能复生，为了合理开发利用数量有限的自然资源，国家有必要实行特许制度，这是一种公权力的行使。有偿使用制度是国家以所有人的身分行使所有权，按照民事交易的办法取得自然资源的使用金，这是一种私权利的体现。由于公权力和私权利集于一身，权力、权利的性质经常被混淆。自然资源实行的许可制度和有偿使用制度，具体由国务院相关行政主管部门组织实施。自然资源的有偿使用，需先经行政许可，此时行政许可与民事许可竞合，然后再签订有偿使用合同，该合同应属民事合同。行政许可与民事许可的竞合使行政主管部门的行政职权与民事权能重迭，既是运动员又是裁判员，这就缺乏必要的制衡，随着改革的深入，是否可能将自然资源有偿使用的职能划归国有资产部门行使。

下面以水资源为例介绍资源所有权的行使。

水是人类赖以生存的资源。我国水资源分布不平衡，南丰北缺，有些地区严重短缺，保护有限水资源，合理地开发利用尤为重要。开发利用水资源，应当首先满足城乡居民生活用水，并兼顾农业、工业、生态环境用水以及航运等需要。在干旱、半干旱地区开发利用水资源，应当充分考虑生态环境用水需要。

水资源归国家所有，水资源的所有权由国务院代表国家行使。国家对水资源实行取水许可和有偿使用制度，国务院水行政主管部门负责二制度的实施。国家对用水实行总量控制和定额管理相结合的制度，对直接从江河、湖泊或者地下取用水资源之水的，实行取水许可。取水是指利用水工程或者提水设施直接从江河、湖泊、地下取水。水工程包括闸、坝、跨河流的引水式水电站、渠道、人工河道、虹吸管等取水、引水工程。取用自来水，不是这里的取水。取水许可是一种行政许可制度，用水人应向水政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证。有偿取水制度，是指用水人经行政许可后，再支付水资源费，才能取得取水许可证，享有取水权。取水权是从江河、湖泊或者地下取水的权利，是法人、自然人经行政许可并支付水资源费后享有取得水资源之水的权利。有偿取水实为水资源之水的买卖，是水资源之水的连续供给合同。水资源所有人将水持续卖给用水人，用水人得到的是水的所有权。用水人将取得的水用于农业灌溉、工业供水后，水即转化或者消灭。因此取水权是买受权，是债权，而不是使用不动产的权利，不是准物权、用益物权。船舶在江河上行驶，营运人取得的才是水资源的用益权。

为家庭生活取水、零星散养圈养畜禽饮用取水和其它少量取水，不需申请取水许可，不需支付水资源费。



第五节 劳动群众集体财产所有权



一、 劳动群众集体财产所有权的主体

劳动群众集体所有制是社会主义公有制的一种形式，城乡各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。劳动群众集体的财产属于劳动群众集体所有，集体财产所有权是劳动群众集体所有制的法律表现。劳动群众集体是集体财产的所有人，对集体财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

二、劳动群众集体财产的种类

在我国农村，财产所有制的主要形式是农民集体所有。法律规定属于农民集体所有的自然资源和农民集体投资形成的资产以及其它农民集体所有的资产都属于农民集体所有。

劳动群众集体的财产包括：集体所有的土地和山岭、森林、草原、滩涂等自然资源, 集体所有的建筑物、道路、水库、农田水利设施、电力电讯设施和教育、科学、文化、卫生、体育、福利等设施, 集体经济组织的财产, 集体所有的有价证券, 集体所有的其它财产。

（一） 集体所有的自然资源

集体所有的土地和山岭、森林、草原、滩涂等自然资源，属于劳动群众集体所有。

农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。宅基地、自留地、自留山，属于农民集体所有。

农民集体所有的土地沿续“三级所有，队为基础”的模式，现属于村、村民小组、乡农民集体所有。农民集体所有的土地属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。农民集体所有的土地分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。农民集体所有的土地属于乡、镇农民集体所有的，由乡、镇农村集体经济组织经营、管理。

农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。

属于农民集体所有的森林资源，属于集体所有。农民集体所有的森林、林木和林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权。

属于农民集体所有的草原属于集体所有。农民集体所有的草原由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。

属于农民集体所有的滩涂属于集体所有。

（二） 集体所有的建筑物、设施

集体所有的建筑物、道路、水库、农田水利设施、电力电讯设施和教育、科学、文化、卫生、体育、福利等设施，属于劳动群众集体所有。

（三） 集体经济组织的财产

城镇中的手工业、工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业的各种形式的合作经济，都是社会主义劳动群众集体所有制经济。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，也是社会主义劳动群众集体所有制经济。城乡集体经济组织的财产，属于城乡劳动群众集体所有。农民集体组织投资兴办的乡镇企业及其收益形成的资产，股份合作企业中农民集体组织应有的资产份额，属于农民集体所有。

国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。

（四） 集体所有的有价证券

集体组织出资购买的股票、债券等有价证券，属于劳动群众集体所有。

（五） 集体所有的其它财产

集体所有的其它财产种类繁多，均属于劳动群众集体所有。例如，集体所有的纪念建筑物、古建筑、传世文物及其它文物，属于劳动群众集体所有。

劳动群众集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织、个人哄抢、私分以及用其它方式侵占或者破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。



第六节 公民个人财产所有权



一、 个人财产所有权的主体

社会主义建设的目的，是满足全体社会成员日益增长的物质文化生活的需要，使广大公民走共同富裕的道路。公民拥有个人财产，即每一公民都占有生活资料和广大农民、城市个体工商户、城市私营企业主占有生产资料，则构成个人所有制。公民个人财产所有权是个人所有制的法律表现，个人财产所有权属于公民，公民是个人财产的所有人。

公民个人财产所有权不宜称为私人所有权。

二、个人财产的种类

公民的个人财产，包括收入、房屋、生活用品、文物、图书资料和法律允许个人所有的生产资料以及其它合法财产。

（一） 公民的合法收入

公民的合法收入，是指公民通过劳动或者其它合法方式取得的收入。公民通过体力劳动、脑力劳动取得的收入是公民合法收入的主要来源，如职工取得的工资、奖金等劳动报酬，农民承包取得的收入，经营自留地、自留山，家庭副业，饲养自留畜取得的收入。其它合法方式取得的收入，包括储蓄的利息、股息、红息、抚恤金、救济金、赔偿金、特许权使用费所得、出租收取的租金、受赠的财产、继承的遗产等等。公民的合法收入，可以是货币，也可以是法律不禁止个人占有的其它财物。

（二）公民的房屋、生活日用品、文物、图书资料和其它合法财产

公民的房屋、生活日用品、文物、图书资料和其它合法财产，是公民的个人财产。

（三）公民的生产资料

实行农业生产责任制的亿万农民和千万个体工商业者及私营企业主，都拥有一定数量的生产资料，法律允许个人所有的生产资料，主要有农具、牲畜、机动车船、生产用房、加工工具、专业设备、各种原料等。个人独资企业的投资人对本企业的财产享有所有权。个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。公民的个人独资企业，是公民个人的财产。

在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。

公民的个人财产受法律保护，禁止任何组织、个人侵占、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。



第七节 团体财产所有权



一、 团体财产所有权的概念

团体财产所有权指团体财产的所有权。团体财产指财团法人、宗教团体等团体的财产, 这些团体的财产所有权不归前述国家、集体、个人, 而属于该团体, 故在国家、集体、个人财产所有权之外还应有团体财产所有权。

二、财团法人财产所有权

财团法人与社团法人不同，财团法人的财产与捐赠人割断，无法律关系。捐赠人向财团法人出资后，财产即属于财团法人，捐赠人对该财产不享有出资人的权利。财团法人如基金会，对它的财产享有所有权。

三、宗教团体财产所有权

关于宗教财产的归属，是一个既受关注又敏感的问题。 2004年11月30日国务院公布了《宗教事务条例》，第五章为宗教财产，第三十条第一款规定：“宗教团体、宗教活动场所合法使用的土地，合法所有或者使用的房屋、构筑物、设施，以及其他合法财产、收益，受法律保护。”这里使用了宗教团体和宗教活动场所两个概念, 还有所有一词。按照条例, 宗教团体合法所有财产受法律保护, 即可得出宗教团体对自己财产享有所有权的推论。何为宗教团体？在我国，宗教包括佛教、道教、基督教、天主教、伊斯兰教等。宗教团体，至少可指各个教的协会。宗教协会，如中国佛教协会、中国道教协会，是社会团体法人。宗教协会对本会财产享有所有权。

何为宗教活动场所？宗教活动场所，指佛教的寺院、道教的宫观、伊斯兰教的清真寺、基督教的教堂、天主教的教堂，以及其它固定的宗教活动处所。宗教活动场所归属于谁是个较为复杂的问题，既要考虑历史沿续，又要看出资人，出资人是投资还是捐赠。宗教活动场所的所有权，就目前状况来说，恐怕归国家、归村民集体、归所在宗教活动场所的教徒集体、归本区域内的教徒集体、归某教会、归个人的都有。所在宗教活动场所的教徒集体、本区域内的教徒集体都属于劳动群众集体, 在宗教活动场所归于所在宗教活动场所的教徒集体、本区域内教徒集体的时候, 认为宗教活动场所属于劳动群众集体所有是可以的。由于宗教问题比较特殊, 是否也将所在宗教活动场所的教徒集体、本区域内的教徒集体归为宗教团体, 以利于社会接受, 是可以研讨的。

按照《宗教事务条例》，归纳笼统一些也可以这样说，宗教团体对自己的宗教财产享有所有权。



第八节 共有



一、 共有的概念

所有权按其主体是单一还是复数，可分为单独所有权和共同所有权，单独所有权即称所有权，共同所有权简称共有。

民法通则第七十八条第一款规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。”共有是指两个以上的公民、法人对同一财产共同享有所有权。对同一财产共同享有所有权的数个所有人称为共有人，共有人共有的同一财产称共有财产、共有物，财产共有人之间的权利义务关系称为共有关系。财产共有不是一种独立的所有权类型，而是所有权的联合。

共有与公有不同。公有指公共所有，包括国家所有和集体所有。国家财产是全民公有，集体财产是集体全体成员公有。财产公有的主体是一个，即国家或者集体。财产共有的主体是几个人，即两个以上的公民、法人。

共有的适用范围很广，有限公司、股份有限公司的股东对公司财产即是共有, 国家、集体、个人股东分别对自己持有的股份享有所有权, 全体股东对公司财产形成共有。合伙财产、夫妻共同财产都是共有财产。继承人为数人时，遗产也为共有财产。农村祠堂属家族共有财产。民法通则确立和保护共有关系，对于建立现代企业制度、促进经济联合、增进家庭和睦团结都有一定意义。

二、 按份共有

民法通则第七十八条第二款规定：“共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。”

共有包括按份共有和共同共有两种形式，其中按份共有是主要形式。按份共有，又称分别共有，是指共有人按照各自的财产份额对共有财产分享权利、分担义务的一种共有关系。这里的份额，是指每个按份共有人对共有财产占有的比例。比例不明的，推定为占有的份额均等。占有的份额，又称作应有份额，应有份额通常以出资额确定。按份共有人按照确定的比例即应有份额，对共有财产享有权利、承担义务。例如，二人合购一部汽车，其中甲出资七万元，乙出资三万元，甲对该汽车享有十分之七的权利，乙享有十分之三的权利。

按份共有人对共有财产享有占有、使用、收益和处分的权利。按份共有人使用和处分共有财产时，有协议的，按照协议办理；没有协议的，应当通过协商取得一致意见；意见不一致的，按照拥有财产份额一半以上的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。

分割共有财产的请求权属形成权，除物的使用目的不能分割共有财产，或者共有人协议不能分割共有财产外，按份共有的每个共有人都有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。分割共有财产时，应当按份分配。按份共有的财产分割，应当有利于生产，有利于生活，不损害财产的效用。共有财产是可分物的，可以实物分割。共有财产是不可分物的，可以作价补偿，由取得财产的人对没有取得财产的人予以补偿。各共有人都不愿意取得共有物的，可以变价分割，以变卖共有物的价金分配给共有人。分割后，共有人取得分得部分的所有权。分得部分若有瑕疵，分得人可以请求其他共有人承负瑕疵担保责任。

按份共有关系可因下列原因终止：一是一共有人取得他共有人的全部应有份额。二是共有财产分割完毕。三是共有物转让、灭失。

按份共有中尚有互有。互有是按份共有人对共有物无分割请求权的共有。在建筑物区分所有中，楼梯、走廊等建筑物的共有部分，为各户互有。

公司股份, 是按份共有的高级形式。股权的性质, 有物权说、债权说、成员权说等各种学说, 孟勤国教授提出股权就是按份共有, 一语道破实质。

三、 共同共有

共同共有，又称公同共有，是指各共有人基于共同关系不分份额地对共有财产享有同等权利、承担同等义务的一种共有关系。共同共有是基于共同关系不确立份额的共有，每个共同共有人对共有财产有平等的所有权，各共有人之间享有同等的权利，承担同等的义务。共同共有人对共有财产享有占有、使用、收益和处分的权利。对于共同共有财产的使用、处分，除共有人另有约定的以外，应当取得全体共同共有人的同意。共有人在共同关系存续期间，不得请求分割共同财产。一旦分割共同财产，乃标志共同关系终止。夫妻关系存续期间，双方将共同财产制改为分别财产制，可以分割共同财产。共同关系的终止，导致共同共有的结束，引起共同财产的分割。例如，夫妻离婚时分割共同财产，表示共同财产关系解体。又如，遗产的分割，示明法定继承人的遗产共有关系终了。

家庭共有财产，归家庭成员共同共有。家庭成员在分割家庭共有财产时，应当按照和睦团结、互助互让的精神协商处理。可以根据共有人对家庭的贡献大小，经济状况，每人的生产和生活实际需要，确定各自应得的份额。分家析产时，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的家庭成员应当予以照顾。

四、 共有的准用

数人共同享有他物权、知识产权、债权时，准用所有权共有的原则。例如，合作作者可以共有合作作品的著作权。

第六章 用益物权

第一节 用益物权概述

一、 用益物权的划分标准

用益物权是对他人物使用收益的物权。如何确实用益物权的划分标准和范围，是物权法是否讲逻辑的一个重要问题。

传统物权理论认为用益物权是在他人土地上使用收益的权利，包括地上权、永佃权、地役权、典权四种权利。分析这种用益物权，有三：第一，其仅限于土地，排斥对他人房屋、动产的用益，这种取舍可能与土地在当时社会中的价值有关。现代社会，这个范围显然窄了。第二，与债权关系不清。债权也可以对他人土地使用收益，同是对他人土地使用收益，何为物权？何为债权？传统物权理论显然没划清。例如它认为：对土地有期限的用益是租赁，无期限的用益则是永佃。划得实在无道道。地上权、永佃权、地役权、典权都是基于合同产生，本身就可以称之为债权。第三，对他人土地上用益也不止地上、永佃、地役、典四种方式，但法律只规定了这四种权利，其它的就不能是用益物权，可见物权法定原则的缺陷。

解决上述矛盾，可有两种方式。一是将所有对他人物的占有使用都归为用益物权, 或称为占有权。二是从纵横法律关系上划分，基于纵向关系产生对他人物的使用收益为用益物权，基于横向关系产生对他人物的使用收益为债权。这两种划分都是可以的，都合乎逻辑。由于租房子租地早已深入社会，故著者未采用第一种划分，而是取第二种从内部关系上划分用益物权与债权，基于管理关系产生对他人物的使用收益为用益物权，基于合同关系产生对他人物的使用收益为债权。这两种用益权利的效力是一样的，该登记的都得登记，不用登记的都用不着登记。同时扩大适用范围，凡不动产、动产均可设用益物权。

由于用益物权的划分标准不明确, 物权法起草中把许多都说成是用益物权, 这种不清不楚, 著者在《物权法制定之焦点》中已谈了很多。总之, 通过拍卖招标取得的土地使用权、地役权、典权、探矿权、采矿权、取水权、捕捞权不是物权, 是债权。物权法草案的地役权写得使许多人难以划清与相邻关系的界限, 如何区分二者, 有人形象比喻为：相邻关系解决温饱, 地役权是奔小康。这种比喻的前提是承认地役权和相邻关系都是物权, 而著者认为相邻关系是所有权限制, 地役权纯属合同关系, 是债权, 连登记都不用。居住是一种现象, 居住权不是独立的民事权利, 很多权利都会产生居住房屋的权利。优先权与物权甚远。物权法更不能写狩猎权。用益物权编起草中写了那么多不该写的权利, 却没有民法通则的国有企业经营权。还是应首先确定用益物权的划分标准, 不能想写什么就写什么, 说它是用益物权它就是用益物权。

二、用益物权的概念

使用权是所有权的一项权能，但使用权能同所有权适当分开，使用权可以由所有人行使，也可由非所有人行使。用益物权是在他人物上设立的以使用、收益为目的的物权。所有权是用益物权的源泉，使用自己的财产为所有权的功能，使用他人的财产方产生用益物权。排除基于合同关系利用他人财产的用益权，用益物权是通过划拔、分配、征用等关系使用他人财产而产生的权利。

用益物权的主体是用益物权人和特定的所有权人及世人。用益物权的权利主体是用益物权人，简称用益人。在具体的用益物权中，用益物权人又有各自的称谓，如土地承包经营权人。用益物权的义务主体是相对的所有权人和其他世人。

用益物权的客体是他人的不动产、动产，统称用益物。传统用益物权的客体限于不动产，随着国家、集体财产使用权的确立以及征用制度的实施，动产亦发生用益物权，动产也成为用益物权的客体。

用益物权的权能是占有、使用、收益、转让，用益物权人对用益物享有占有、使用、收益和在所有权人允许的范围内转让的权利。

用益物权是用益人使用他人不动产、动产所享有的权利，用益物权通过调剂这种所有人所有与他人使用关系，使无物之所有权者能有物可使，权利且得以保障，同时增进物的使用价值，使物尽其用。

三、用益物权的取得

用益物权源于他人的所有权，故用益物权的取得没有原始取得，只有继受取得。用益物权的继受取得可分为创设取得和移转取得。

（一） 创设取得

用益物权的创设取得，是指在他人所有权上设定用益物权。经创设，用益物权从所有权中剝离，当事人取得用益物权。创设取得的方式主要有依法确权、行政划拨、内部分配、政府征用。

丨.依法确权

用益物权可以基于依法确权产生。例如草原法规定：国家所有的草原，可以依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用。依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用的国家所有的草原，由县级以上人民政府登记造册，确认草原使用权。全民所有制单位、牧民集体组织依照草原法取得草原的用益物权。

2. 行政划拨

国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权。

3. 内部分配

用益物权可以基于内部分配产生。例如农民集体组织将承包地、宅基地分配给本组织的村民使用。

4. 政府征用

用益物权可以基于政府征用产生。人民政府可以征用他人的不动产、动产用于救灾等紧急需要。

（二）移转取得

用益物权的移转取得，是指以买卖、互易、赠与、继承、遗赠、判决、裁决、没收、分配、征用等方式取得他人的用益物权。

在用益物权的创设取得中，再强调一下应注意区分债权对物的使用关系。使用权从所有权中游离有两种原因，一种是基于租赁、借用，一种是基于确权、划拨、分配、征用等创设方式，前一种产生债的关系，后一种产生用益物权关系。承租权也是法律权利，具有对抗性, 这就使承租权在效力上与用益物权不相上下，因此需将合同产生用益物权的做法摒弃，合同产生的就是债权。这样，用横竖方式，就能从内部划清债权与用益物权的界限，否则用益物权难免与债权交叉。

前述已提到用益物权与承租权的划分，在传统物权理论中就未得以很好解决。还是举例永佃权，日本民法典、意大利民法典和我国台湾民法典都规定了永佃权。对永佃权的定义，台湾民法规定：称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或牧畜之权。永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用租赁之规定。这就是说，无期限的佃为永佃权，属物权，有期限的佃为租赁权，属债权。以有无期限来划分债权与物权的界限，适合吗？

四、用益物权的消灭

用益物权因用益物灭失而消灭。例如，房屋失火，房屋所有权消灭，用益物权随之消灭。

用益物权因回归所有权而消灭。用益物权因回归所有权的情形有多种，所有权人收回用益物权，用益物权人交回用益物权，用益物权的目的完成，用益物权的期间届满，用益物权人死亡、终止，都会引发用益物权回归所有权。

第二节 国家、集体财产使用权综述

一、国家、集体财产使用权的概念

用益物权是使用他人不动产、动产的物权, 主要体现为国家、集体财产的使用权，还包括征用物权等。国家、集体财产的使用权，是指依照法律规定使用国家财产或者集体财产的权利。国家、集体财产的使用权可分为国有、集体自然资源使用权和国有、集体其它财产使用权, 包括公共设施的使用权、国有土地使用权、企业经营权、承包经营权、海域使用权、宅基地使用权、航道使用权、频率使用权、地身轨道管道使用权等用益权。本节概述国家、集体财产使用权后, 下面几节再专述其中的国有土地使用权、国有企业经营权、承包经营权、宅基地使用权。

二、国家、集体自然资源的使用权

国家、集体自然资源的使用权，是指依法使用国家、集体的自然资源的权利。民法通则第八十条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用”。第八十一条规定，“国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用”。国家所有的土地、山岭、草原、滩涂、频率等自然资源，可以交由全民所有制单位或者集体所有制单位使用。国家保护其占有、使用、收益的权利，使用单位有管理、保护、合理利用的义务。

国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。单位或者个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。农民集体所有的土地用于乡村公共设施、公益事业建设等非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。　　　

国家所有的林地，可以交由集体造林。造林集体的林地使用权和收益权受法律保护。国家或者集体所有的林地，可以由公民个人造林。公民个人使用的林地，由县级以上人民政府登记造册，发放证书，确认使用权。

国家所有的草原，可以交由全民所有制单位或者集体所有制单位使用。全民所有制单位使用的草原，固定给集体组织长期使用的全民所有的草原，均由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。

县级以上地方人民政府根据国家对水域利用的统一安排，可以将规划用于养殖业的全民所有的水面、滩涂，确定给全民所有制单位或者集体所有制单位从事养殖生产，核发养殖使用证，确认使用权。

渔民集体对国家确定由其长期用海的海域享有使用权。海岸渔民以海为生，世代在周围的海域捕捞、养殖，他们享有海域使用权。

国家可以将空中航道、频率范围划归法人使用。航道、频率使用人对航道、频道享有用益物权。

国家可以将地身使用权划归法人修建地铁，铺设电缆、水管、气管、油管等管线。地铁人、管线人享有地身使用权，与该地身之上的土地所有人或者使用人形成纵向的相邻关系。

土地、山岭、草原、水流、滩涂、频率等自然资源的所有权不得买卖，或者以其它形式非法转让，但使用权可以依法转让。

三、国家、集体其它财产的使用权

自然资源以外的国家其它财产, 国家可以交由国家机关、企事业单位、社会团体使用, 国家机关、企事业单位、社会团体对国家交由的财产, 享有占有、使用、收益和授权范围内处分的权利。

劳动群众集体也可以将自然资源以外的集体其它财产交由集体所有制单位使用, 集体所有制单位对集体交由的集体财产, 享有占有、使用、收益和授权范围内处分的权利。

第三节 国有土地使用权

一、经划拨取得的国有土地使用权属用益物权

作为用益物权的国有土地使用权, 是国家通过划拨方式将国有土地交由国家机关、企事业单位、社会团体使用, 国家机关、企事业单位、社会团体对该土地享有占有、使用和收益的权利。

国有土地使用权划拨，是指经县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。以划拨方式取得的国有土地使用权没有使用期限的限制。国家机关、人民团体用地, 军事用地，城市基础设施用地，公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地，以及法律、行政法规规定的其它建设用地，可以由县级以上人民政府批准划拨国有土地使用权。经行政划拨取得的国有土地使用权属用益物权。

二、经市场取得的国有土地使用权是承租债权

国有土地使用权的划拨在现实生活中尚为少数，我国实行国有土地有偿、有限期使用制度，国有土地的使用权除经划拨取得外, 主要通过出让取得。国有土地使用权出让属土地租赁合同，土地使用者取得的国有土地使用权实为承租权。这点, 著者在1999年版的白皮书《合同法概要》第十四章租赁合同中做了专节阐述, 现转录于此。

第五节 土地租赁合同

我国法律对土地租赁的规定有一个修正过程，故专节阐述土地租赁合同。

一、法律对土地出租规定的修正

我国曾禁止土地租赁。1982年宪法第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议将上述规定修改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律规定转让。”删去“出租”二字，增加了“土地的使用权可以依照法律规定转让。”始承认土地租赁，结束了土地的无偿使用。土地管理法相应做了修正。1986年土地管理法第二条第二款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”1988年12月29日第七届全国人大常委会第五次会议删去了其“出租”二字，并增加规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。”“国家依法实行国有土地有偿使用制度。”1994年7月5日第八届全国人大常委会第八次会议通过了《中华人民共和国城市房地产管理法》，该法规定了国有土地使用权出让和转让合同，使用权出让合同实为租赁合同，使用权转让合同实为承租权转让合同，出让金即为租金，俗称地租。

二、土地租赁合同概述

土地租赁合同指土地所有人将土地出租给他人使用收益，承租人给付地租的合同。

土地租赁合同的主体是土地出租人和承租人。出租人指土地所有人。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有制的土地的所有人为国家，国务院代表国家行使土地所有权。劳动群众集体所有制的土地的所有人为农民集体。我国农村土地曾实行“三级所有、队为基础”的集体所有制，依此沿革，作为土地所有人的农民集体主要是指村农民集体。村土地属于村农民集体所有，由村农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。村土地已经分别由村内两个以上农业集体经济组织经营管理的，土地属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。土地已经由乡镇农民集体经济经营管理的，该土地属于乡镇农民集体所有。作为土地所有人的国家和农民集体对各自的土地享有所有权。国家是城市市区土地和农村、城市郊区属于国家所有的土地的所有人。农民集体是农村、城市郊区属于集体所有的土地的所有人。国家、农民集体出租土地，成为土地出租人。

土地租赁合同的标的物是土地。这里的土地是广义的，包括房基地、路基地、场地、林地、草地、荒地、山岭、沙漠、滩涂等各种形态的地。

土地租赁合同是双务、有偿、诺成合同，多为要式合同。为了保护土地资源，合理利用土地，设立土地租赁合同应当严格依照法定程序。土地租赁合同终止，土地使用权回归土地所有人。

三、国有土地租赁合同

国有土地租赁合同是国家将土地出租给承租人使用收益，承租人向国家支付地租的合同。

国有土地租赁合同由市、县人民政府国有土地代表部门与土地承租人签订。

国有土地的租赁，可以采用拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐、豪华住宅用地，有条件的，应当采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议方式。

国有土地租赁合同可以约定租赁的地块、用途、年限、地租等内容。国有土地租赁合同应当采用书面形式订立。合同的当事人应当到县以上地方人民政府土地管理机关办理登记，国有土地租赁合同自登记之日起成立。同级人民政府向承租人颁发土地使用权证书。

出租人应当按照租赁合同约定的日期和标准向承租人提供租赁地。未按照租赁合同约定提供土地严重违约的，承租人有权解除合同，并请求其承担违约责任。

承租人应当按照租赁合同的约定支付地租。承租人未按照合同约定支付地租严重违约的，出租人有权解除合同，并请求其承担违约责任。承租人应当按照租赁合同约定的期限和条件开发、利用土地。承租人取得承租权进行房地产开发的，应当按照合同约定的土地用途、动工期限开发土地。超过动工开发日期一年未动工开发的，出租人可以向承租人收取相当于地租百分之二十以下的土地闲置费。超过动工开发日期二年未动工开发的，出租人可以解除土地租赁合同，无偿收回土地使用权。但是，因政府行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。承租人需要改变租赁合同约定的土地用途的，应当征得出租人和市、县人民政府规划机关的同意，变更租赁合同并办理变更登记。

国有土地租赁合同期间届满后承租人需要继续使用土地的，应当在期间届满前一年向出租人请求续租。除根据社会公共利益需要收回该土地外，出租人应当与承租人续签国有土地租赁合同。

国家对承租人的土地使用权在约定的使用年限届满前不收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以提前收回土地使用权。国家行使解除权，应根据承租人使用土地的年限和开发土地的状况，给予承租人相应赔偿。

国有土地租赁合同存续期间，时发生承租权的转让。我国实行地随房走的原则，城市房地产管理法规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”承租人按照合同约定开发、利用土地后，地上建筑物和附着物的所有权转移的，土地承租权法定随之转移。承租人未按照合同约定开发、利用土地的，不得向第三人转让土地承租权，禁止“炒地皮”。

国有土地承租权转让应当订立书面合同，并到县以上地方人民政府国有土地管理机关办理过户登记。国有土地承租权转让合同自登记之日起成立。同级人民政府为受让人更换土地使用权证书。受让人通过转让合同取得土地承租权的年限，为国有土地租赁合同约定的使用年限减去原土地承租人已使用的年限后所剩余的年限。受让人改变原租赁合同约定的土地用途的，应当取得出租人和市、县人民政府规划机关的同意，变更或者重新签订土地租赁合同，调整地租。

四、集体所有土地租赁合同

集体所有土地租赁合同是农民集体将土地出租给土地承租人使用收益，承租人给付租金的合同。例如，村农民集体将荒地承包给外村人开垦，即为集体所有土地租赁合同。

集体所有土地租赁合同的承租人需是农民集体之外的自然人、法人，农民集体内部的成员，不为承租人。农村实行家庭联产承包责任制而签订的农业土地承包合同是农民集体与其内部成员订立的合同，是不平等主体之间的合同关系，其不为土地租赁合同，外部的农业土地承包合同方属土地租赁合同。

农民集体出租土地，需经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡镇人民政府批准。

之所以要分清通过划拨取得的国有土地使用权与经市场获得的国有土地使用权, 意义在于这两种国有土地使用权有不同的规则, 也使用益物权合乎逻辑, 能与承租权相区别。

第四节 企业经营权

一、 国有企业的经营权

民法通则规定了全民所有制企业的经营权，何谓全民所有制企业经营权？这个经营权含哪些权能？著者在1986年版的《民法通则概要》第十章所有权和其它物权中做了专节阐述，下面看一下当时是怎么解释的。

第三节 全民所有制企业的经营权

民法通则第八十二条规定：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护。”按照所有权与经营权可以适当分离的理论，国营企业对企业的财产没有所有权，但享有经营权。全民所有制企业享有的经营权的具体内容民法通则没有规定。俄罗斯民法典有类似的条文，规定固定给各个国家组织的国家财产，由这些组织经营管理。它们在法律规定的范围内，根据其活动的目的、计划任务和财产的用途，行使占有、使用和处分财产的权利。从民法理论上说，国营企业的经营权具有以下特征：

第一， 国营企业的经营权根据国家的授权而产生，是国家行使所有权的一种体现。

第二， 国营企业经营权的主体，是具有法人资格的全民所有制企业。

第三， 国营企业经营权的客体，是国家授予国营企业经营管理的财产，包括流动资产和固定资产。

第四， 国营企业经营权的内容，是国营企业对国家授予它经营管理的财产，享有占有、使用、收益和授权范围内的处分的权利。

国营企业的经营权是一种独立财产权，它与所有权极为相似，都有占有、使用、收益、处分的内容。但二者却有本质的区别。所有权是自主占有、使用、收益和处分财产的权利，能独立存在，不依赖于其它权利。而国营企业经营权是国家财产所有权派生的，依赖于所有权，是国家赋予的。国营企业享有财产经营权，但不是企业财产的所有人。全民所有制企业的经营权与所有权的另一重要区别在于处分权的不同，所有人的所有权具有完全的处分权能，全民所有制企业对国家交由它经营管理的财产仅在授权范围有一定的处分权。如国营企业在资产处置方面，有权把多余、闲置的固定资产出租和有偿转让。但出租、转让所得的收益，应当用于技术改造和设备更新。这种处分权从本质上说，依然是国家行使处分权的一种形式。国家没有授权的，国营企业不能处分企业的财产。

全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产享有经营权，是社会主义条件下商品制度决定的。全民所有制企业享有经营权，才能成为独立自主的法人，才能使国营企业的财产与国库的财产相分离，才能增强国营企业的活力，使之成为真正的商品生产者、经营者。民法通则确认全民所有制企业享有经营权，有利于提高企业素质，调动企业的积极性，增强经济效益，以适应社会主义现代化建设的需要，为国民经济的发展做出更大贡献。



由此可见，全民所有制企业的经营权，是指全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产，享有占有、使用、收益和授权范围内的处分的权利。民法通则规定的全民所有制企业经营权是正确的，它所含的权能今天也不滞后。

近年来有人鼓吹法人所有权，抨击民法通则规定的全民所有制企业经营权落后，已过时，一些物权书籍在用益物权中也不写国有企业经营权。起草物权法中, 也有人主张写法人所有权，不仅企事业单位社会团体法人享有所有权, 就连国家机关法人也享有所有权。前面已三处评判法人所有权谬论, 这里不赘述。总之, 法人所有权的要害是抽空国家所有权，动摇社会主义公有制经济基础，为私有制鸣锣开道。国有企业的财产归谁所有，是归国家所有还是归企业法人所有，这是物权法的重大原则问题。物权法应坚持国有企业财产的国有原则，不能让法人所有权说在物权法中立锥。

法人所有权不准再提后，又有人主张在所有权中写企业法人享有占有、使用、收益、处分的权利，而所有权又写为是占有、使用、收益、处分的权利，按照逻辑推理，这就极易使读者误认为企业法人享有的占有、使用、收益、处分权利就是企业法人所有权。企业法人享有的占有、使用、收益、处分权利是企业经营权，不是企业法人所有权，是企业经营权，就应当按照民法通则写在用益物权中。

国有企业属于国家所有, 国有企业享有的占有、使用、收益和授权范围内的处分权，国有企业具有的这几项权能总括起来为经营权，属用益物权，非所有权。

国有企业的经营权不能等同于资产所有人的所有权。国有企业在以下诸方面应当听从国家授权投资机构或者国家授权部门的决定：

一是国有企业的章程由国家授权投资机构或者国家授权部门制定，或者由国有企业制定，报国家授权投资机构或者国家授权部门批准。

二是国有企业可以自行决定企业的事项，但企业的合并、分立、解散、增减资本、发行债券，需由国家授权投资机构或者国家授权部门决定。

三是国有企业可以自行决定企业的人事安排，但国有企业的主要领导需由国家授权投资机构或者国家授权部门委派和更换。

四是国有企业的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资机构或者国家授权部门办理审批和财产权转移手续。

五是国家授权投资部门或者国家授权部门依照法律、行政法规的规定，对国有企业的国有资产实施监督管理。

二、 集体所有制企业的经营权

集体所有制企业是劳动群众集体投资兴办的企业。集体所有制企业的所有人是劳动群众集体。集体所有制企业经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。集体所有制企业对集体所有制企业的财产享有经营权，即对企业财产享有占有、使用、收益和依法处分的权利。

集体所有制企业的经营权亦不等同于资产所有人的所有权。集体所有制企业在重大事项上应当听从企业所有人的决定。作为企业所有人的劳动群众集体和它授权的机构有权决定集体所有制企业的重大事项，包括：确定企业经营管理制度，任免企业负责人，做出重大经营决策，决定职工工资、生活福利、劳动保护、劳动安全等重大问题。集体所有制企业应当从税后利润中提取一定比例的资金用于劳动群众集体社会性支出。劳动群众集体和它授权的机构对集体所有制企业的财产实施监督管理。

三、公司经营权

公司法规定：公司享有由股东投资形成的法人财产权。财产权可做广义、狭义多种解释，这里的财产权不能理解为是与人身权利相对应的财产权利，应解释为是与民法通则经营权同等含义。有人将公司法人财产权说成是公司法人所有权，为批驳这点，还需不厌其烦地将《物权法制定之焦点》中法人是否享有财产所有权的论述转录于此。



今日盛行法人所有权说，《中华人民共和国民法（草案）》在国家所有权中没有规定国家对国有企业的所有权，在用益物权中也没有规定民法通则的全民所有制企业经营权。笔者历来不赞成法人所有权的学说，这种观点不仅在理论上站不住脚，在实践中还容易造成国有企业资产为小团伙的财产，可以任由厂长几个人处分的错误观念，使国有资产流失，危害公有制。从法人制度产生上看，法人制度的建立，在于使公司财产与股东其它财产分离，由公司财产承担独立责任。笔者主张公司财产结构内外二元论。在内部，所有权是股东针对公司财产而言，公司财产所有权属于股东，股东所有权表现为股权，股东不直接经营公司财产，由其产生的董事会对公司财产经营管理。在外部，公司是法人，以自己的名义从事民事活动，以公司财产对第三人承担独立责任。所谓法人享有公司财产权，是指法人对公司财产享有经营权，对公司财产享有占有、使用、收益、处分权，以公司全部财产承担民事责任。公司对公司财产的占有、使用、收益、处分权，是公司经营权的体现，不是公司所有权的权能。公司所有权体现为股权，股东享有所有权，表现为自益权、共益权。对于国有企业，国家享有企业财产所有权，例如土地属于公有，国有企业只能享有使用权，不能取得土地所有权。国有企业是法人，享有经营管理权，对国企财产享有占有、使用、收益和授权范围内的处分权，它以自己的名义从事民事活动，独立承担民事责任。

第五节 土地承包经营权

一、土地承包经营权的创设

农村土地承包经营权是村民对农民集体所有的土地或者国家所有由农民集体所有制组织长期使用的土地的使用权享有的占有土地、自己使用和收益、并在一定范围内处分经营权的权利。土地承包经营权是中国亿万农民创设的新型物权。

党的十一届三中全会以后，我国农村普遍实行了以联产承包责任制为主要形式的生产责任制。联产承包责任制采取统一经营与分散经营相结合的原则，以农户为承包单位，扩大了农民的自主权，克服了管理过分集中、劳动“大呼隆”和平均主义的弊端，又坚持了土地等基本生产资料的公有制和某些统一经营的职能，使集体优越性和个人积极性同时得到发挥。联产承包责任制中，分户承包的家庭是合作经济的一个层次，是一种新型的家庭经济，与过去小私有的个体经济有着本质的不同。农业联产承包责任制的普遍实行，发挥了九亿农民的巨大的社会主义积极性，带来了生产力的解放和商品经济的发展，打破了农业生产长期停滞不前的局面，使农业生产在短时期内蓬勃发展起来，显示了社会主义农业的强大活力，走出了一条具有中国特色的社会主义农业发展道路。

1986年《中华人民共和国民法通则》总结了农村经济体制改革的成果，在第五章民事权利第一节财产所有权有关财产权中规定了土地等自然资源的承包经营权受法律保护。第八十条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”第八十一条第三款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂，水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”对土地等自然资源的承包经营权具有物权性质，是指承包人对承包财产享有占有、使用、收益和一定的处分的权利。承包经营权基于承包合同产生，承包双方的权利和义务，由承包合同约定。在农村集体所有制组织与农民签订的土地、山岭、草原、滩涂、水面等自然资源的承包合同中，农村集体所有制组织是发包人，农民是承包人。发包人负有将土地、山岭、草原、滩涂、水面等自然资源交由承包人使用的义务，享有取得承包人交付一定收益的权利。承包人享有承包经营权，负有向发包人交付一定收益的义务。承包经营权规定在民法通则之中，有利于巩固和发展联产承包责任制，促进农业生产的发展。

为了进一步稳定和完善我国农村的以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的权益，促进农业经济发展和农村社会稳定，在民法通则基础上，2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了《中华人民共和国农村土地承包法》，对土地承包经营权做了详细的法律规定。

二、土地承包经营权的特性

农村土地承包法第三条第一款规定：“国家实行农村土地承包经营制度。”农村土地属于农村集体所有制组织所有的，农民集体所有制组织对该土地享有所有权。农民集体所有制组织将土地发包给村民，村民就享有土地的承包经营权。农村土地属于国家所有，国家允许农民集体所有制组织长期使用，农民集体所有制组织对该土地享有使用权。农民集体所有制组织将土地的使用权发包给村民，村民对该土地享有承包经营权。

农村土地承包经营权是基于村民的社员权，通过土地承包合同的方式产生的。土地承包合同是农民集体所有制组织与其成员之间签订的一种内部合同，双方的法律地位不平等，具有行政管理的性质，与民事主体之间的外部合同不同。承包人是农民集体组织的内部成员，签订承包经营合同是村民享有的权利，是一种本组织成员方能享受的待遇。通过签订这种内部合同，村民取得土地承包经营权。

农村土地承包法第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”农村土地承包经营权的主体是农民集体所有制组织的成员，通称村民，又作承包人。村民以家庭为单位承包，承包人也作农户。

村民是农民集体组织的成员，基于成员权，每个村民对集体所有的土地都享有承包经营权。土地是农民集体的，村民作为农民集体中的一个份子，对集体所有的土地当然享有承包一份的权利。土地本来就有他的份，他对这份土地自然也就享有承包经营权。因此土地承包经营权具有农村福利性质，不论长幼，不论男女，凡村民人人有份，且每人有一份。即使是无民事行为能力、限制民事行为能力的童孩，尽管他们没有签订合同的能力，但依然享有土地承包经营权，有权获得一份承包土地的使用权。土地承包经营权是村民赖以生存的民事权利，具有色彩浓厚的社会保障功能，是农民的“饭碗”、“命根子”。

农村土地承包经营权的客体是承包的农村土地。农村土地承包法第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”作为土地承包经营权客体的土地应属于农民集体所有，或者属于国家所有而由农民集体所有制组织长期使用。土地的概念是广义的，包括耕地、林地、草地、水面。耕地除指种植农作物的土地外，果园、茶园、菜园、苗圃等也包括在内。荒山、荒沟、荒丘、荒滩也属于土地的范畴。

农村土地承包经营权的内容是承包人对承包土地享有占有、使用、收益和土地承包经营权流转的权利。承包人有权自主组织生产经营，有权处置产品，有权获得承包地被征用、占用的补偿，并享有承包合同约定的其它权利。承包人应当保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害，应当维持土地的农业用途，不得用于非农建设，应当承担承包合同约定的其它义务。

承包人可以在承包地上修建必要的附属设备，其所有权归属于承包人。土地承包合同届满，该附属设备可以由承包人取走，也可以由发包人按时价收购。

农村土地承包法第四条第一款规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”村民通过土地承包合同取得的农村土地经营权具有物权性质，是一种用益物权。农村土地承包经营权具有长期性、稳定性，村民可以在自己承包的土地上放心的投入，精心的耕作，换得丰硕得收益。

我国农业连年丰收，与党和国家得农村政策的正确性分不开，农村土地承包经营权的作用功不可没。例如，草原的承包经营权的实践，使传统牧业发生了根本变革，产生了质的飞跃。广大牧民由游牧走向定居，他们在承包的草场上围栏、种草、盖房、建厩，营造自己的幸福家园。承包一下子把牧民建设草原的积极性调动起来了，现在哪怕是一只老鼠跑到牧场，牧民也会把它逮住。承包制使草原的生产能力得到大幅度提高，翻了几番，极大地促进了牧区的发展。

三、土地承包合同

前述农村土地承包经营权是基于成员权，并直接通过土地承包合同的方式产生。合同产生的权利似应是债权，而土地承包经营权属物权，可见土地承包合同很有特色，本题解析这种合同。

（一） 土地承包合同的性质

土地承包应当按照一定程序进行。首先由村民会议选举产生承包工作小组， 承包工作小组拟订承包方案，再召开村民会议，讨论通过承包方案，然后公开组织实施承包方案，签订书面承包合同。

承包合同可以包括下列主要条款：（一）发包人的名称，承包人和承包人代表的姓名、住所。（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级。（三）承包期限和起止日期。耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年。特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。（四）承包土地的用途。（五）发包人和承包人的权利义务。（六）违约责任。

土地承包合同是关于农村土地承包的一种行政合同。说其是一种农村行政合同，是指土地承包合同由农民集体组织和本集体组织的成员签订，发包人与承包人的法律地位不平等，反映集体组织的内部关系，是农业生产责任制的一种形式。土地承包经营权即是通过这种农村行政合同方式产生的用益物权。

（二）土地承包合同的主体

土地承包合同的主体是发包人与承包人，发包人是农民集体所有制组织，承包人是村民。发包人与承包人的地位不平等，是管理与被管理的关系，具有行政隶属关系性质。

农村土地承包法第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”作为发包人的农民集体所有制组织，应当是对农村土地享有所有权或者使用权的农民集体所有制组织。

农村农民的土地，我国曾实行“三级所有，队为基础”, 指农民的土地，实行人民公社、生产大队、生产小队三级所有，以生产小队为基础。为稳定农民的土地所有权关系，民法通则和土地法明确了农民土地的所有权。农村土地原属于生产大队的，现属于村农民集体所有。农村土地原属于生产小队的，现属于村内村民小组的农民集体所有。农村土地原属于人民公社的，现属于乡镇农民集体所有。

农村土地，所有权属于国家、固定给农民集体长期的，该土地的使用权属于农民集体。土地使用权的归属可以仿照土地所有权的归属。国家将国有土地固定给村民集体所有制组织使用的，土地使用权归村农民集体。国家将国有土地固定给村内各农民集体所有制组织使用的，土地使用权归村内各农民集体。国家将国有土地固定给乡镇农民集体所有制组织使用的，土地使用权归乡镇农民集体。

农民集体的土地，包括所有权和使用权，应当由是土地财产权人的农民集体所有制组织作为发包人。土地财产权属于村农民集体的，村农民集体所有制组织是发包人。土地财产权属于村内各农民集体的，村内各农民集体所有制组织是发包人。土地财产权属于乡镇农民集体的，乡镇农民集体所有制组织是发包人。农民集体所有制组织又有自身的管理模式，例如，土地所有权或使用权属于村农民所有制组织，可由村民委员会发包，或者由村集体经济组织发包。土地所有权或使用权属于村内各农民集体，可由村民小组发包，或者由村内各集体经济组织发包。村民小组也可以委托村民委员会发包，村内各集体经济组织也可以委托村集体经济组织发包。

农村土地承包法第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”农村土地承包经营权的承包人是村民，每一村民都是土地承包经营权的主体。实践中，承包人不是以个人名义承包的，而是以家庭为单位承包，此时的承包人指家庭、农户。土地承包合同是由家长签字的，家长代表全家签字。

（三）土地承包合同的生效

农村土地承包法第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”发包人与承包人共同在土地承包合同上签字，该合同即成立。自土地承包合同成立之日起，承包人取得土地承包经营权。土地承包合同是成立即生效还是经行政机关登记方生效，是农村土地承包法制定中的一个争议问题。倘若土地承包合同经登记方成立，极易发生不登记时的效力等一系列难题，婚姻登记存在的问题应注意避免。故农村土地承包法做了土地承包合同成立即生效的规定。

农村土地承包法第二十三条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，除按规定收取证书工本费外，不得收取其他费用。”根据土地承包合同，县级以上地方人民政府应当向承包人颁发土地承包经营权证书。土地承包经营权证书是土地承包经营权的证明文件, 并起公示作用，不是决定土地承包合同生效的法律文书。土地承包经营权证书颁发的时间也不是土地承包经营权取得的时间，土地承包经营权取得的时间为土地承包合同成立的时间。

（四）土地承包合同的稳定

土地承包是我国农村的长期政策，必须保持土地承包合同的稳定性，以使广大农民吃“定心丸” ，让土地承包经营权切实得以保障。

土地承包合同生效后，发包人不得因承办人、负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立、合并而变更或者解除。

农村土地承包法第三十五条规定：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，也不得以划分‘口粮田’、‘责任田’等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。”在承包期间，发包方不得单方擅自解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，也不得以划分“口粮田”、“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，更不得将承包地收回抵顶欠款。

承包期内，承包人全家迁入小城镇落户，可以按照承包人的意愿，保留其土地承包经营权或者由其进行土地承包经营权流转。承包期内，承包人举家迁入设区的市，转为非农业户口，脱离村民身分的，就应终止承包合同，将承包的耕地和草地交回发包人。承包人若不交回，发包人可以收回发包的耕地和草地。承包期内，承包人交回承包地或者发包人收回发包地时，承包人对其在承包地上投入而提高地力的，有权获得相应的补偿。

承包期内，增人不增地，减人不减地，发包人一般不调整承包地，承包经营权的变更要受到严格限制。因自然灾害严重毁损承包地、承包地被征收征用等特殊情形需对农户之间承包的耕地、草地做适当调整的，应经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡、镇人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。

承包期内，下列土地可用于调整承包土地或者发包给新增人口：一是集体组织预留的机动地，二是通过开垦等方式新增的土地，三是承包人交回、发包人收回的承包地。

承包期内，农户家庭成员一人死亡，不发生承包合同的继承问题。农户全家人均死亡，则发生承包经营权的继承问题。土地承包的收益，继承人可以继承。土地承包经营权，继承人不能继承。继承人不是本农民集体组织成员，不能享有村民每人只有一份的土地承包经营权的待遇。笔者在《继承法概要》一书中曾详细阐述了承包经营权不能继承的原委。承包人在承包期间死亡，继承人可以按照土地承包合同的约定继续承包。

林地、草山的承包经营权能否继承，在制定农村土地承包法中有观点认为：林地、草山不同于耕地、草场，不是那种农牧民人人只有一份的“保命田”，且林木山草生长周期长，承包人死亡继承人短时间内分割遗产不会给树木灌草带来大的影响，允许继承承包经营权有利于造林植草的稳定，否则易发生承包人临终前伐木毁草的现象，因此林地、草山的承包经营权应当允许继承人继承。继承人无力承包的，可以流转承包经营权。农村土地承包法第三十一条第二款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”

四、土地承包经营权的流转

土地承包经营权是村民对承包土地享有占有、使用、收益和一定的处分权，一定的处分权是指承包人有权决定土地承包经营权的流转，本题再阐述土地承包经营权的这种处分权能。

（一）土地承包经营权流转趋势

农村土地承包经营权作为一种用益物权具有流转性。以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是我国农村的基本经营制度。在稳定家庭承包经营的基础上，允许土地承包经营权的合理流转，是农业发展的客观要求。在制定合同法时，著者就曾草拟过农村土地承包经营权流转合同。1995年7月13日的《中华人民共和国合同法（试拟稿）》的第十一章为“农业土地承包经营权许可使用或者转让合同”，规定：“第一百三十六条 农业土地承包经营权许可使用合同是农村实行家庭联产承包责任制的承包人在承包期间将农村土地承包经营权许可他人使用的合同。 第一百三十七条 农村土地经营权转让合同是农村实行家庭联产承包责任制的承包人在承包期间将农业土地承包经营权转让给他人的合同。 第一百三十八条 承包人许可他人使用或者转让农业土地承包经营权，应当经发包人同意。 第一百三十九条 农业土地承包经营权许可使用或者转让合同应当采用书面形式，并报农业承包合同管理机关备案。 第一百四十条 承包人许可他人使用或者转让农业土地承包经营权，不改变土地集体所有的性质。 第一百四十一条 被许可人或者受让人行使农业土地承包经营权，不得改变土地农业用途的性质。 第一百四十二条 承包期间届满，农业土地承包经营权回归发包人。”这次制定《中华人民共和国农村土地承包法》，又专节规定了土地承包经营权的流转，必将规范土地承包经营权的流转，促进其健康发展。

土地承包经营权流转是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。只有第二、三产业发达、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方，才有可能出现较大范围的土地承包经营权流转，发展适度规模经营。总体上看，我国绝大多数农村目前尚不具被这个条件。因此，土地承包经营权流转一定要严格条件，慎重进行。

（二）土地承包经营权流转原则

农村土地承包法第十条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权的流转。”第三十三条规定：“土地承包经营权流转应遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期限的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）同等条件下本集体所有制组织成员享有优先权。”土地承包经营权流转应当遵循一定原则。土地承包经营权流转的原则主要有五项：

一是平等、自愿、有偿原则。平等指土地承包经营权流转的双方当事人的法律地位平等。双方平等的法律地位是土地承包经营权民事流转的基础。自愿是指土地承包经营权的流转必须出于双方当事人完全自愿，流转方不得强迫受流转方必须接受土地承包经营权流转，受流转方也不得强迫流转方必须将土地承包经营权流转。有偿是指土地承包经营权的流转多是等价有偿，应当体现公平原则。有偿原则并不排斥土地承包经营权在某些时候的无偿流转。土地承包经营权流转的具体事宜应当由双方当事人协商，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地承包经营权的流转。

二是受流转方需有农业经营能力的原则。受流转方应当具有农业生产的能力，这是对受流转方主体资格的要求。倘若其不能从事农业生产，就不能承受土地承包经营权的流转。

三是本集体所有制组织成员优先原则。土地承包经营权流转中，本集体所有制组织的成员享有优先原则，在同等条件下，较本集体所有制组织以外的人，可以优先取得流转的土地承包经营权。

四是不改变土地所有权、使用权的性质和土地的农业用途的原则。土地承包经营权流转，不得改变土地所有权或者使用权的性质，也不得改变土地的农业用途。

五是流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则。土地承包经营权流转是有期限的，该期限不得超过土地承包经营权剩余的年限。例如，土地承包经营权的期限为30年，承包人已使用20年，该土地承包经营流转的期限即不得超过10年。

（三）土地承包经营权流转方式

农村土地承包法第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让等方式流转。”农村土地承包经营权流转的方式有转包、出租、借用、互换、入股、转让等。

转包是农民集体所有制组织内部农户之间的土地承包经营权的租赁。转包人是享有土地承包经营权的农户，受转包人是承受土地承包经营权的农户。转包人对土地承包经营权的产权不变。受转包人享有土地承包经营权的使用权，获取承包土地的收益，并向转包人支付转包费。转包无需经发包人许可，但转包合同需向发包人备案。

出租是农户将土地承包经营权租赁给本集体所有制组织以外的人。出租人是享有土地承包经营权的农户，承租人是承租土地承包经营权的外村人。出租是一种外部的民事合同。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权，并向出租的农户支付租金。农民出租土地承包经营权无需经发包人许可，但出租合同需向发包人备案。

借用是出借人将土地承包经营权借给他人使用。出借人是享有土地承包经营权的农户，借用人可以是本农民集体所有制组织的农户，也可以是农民集体所有制组织以外的人。借用是一种无偿合同，借用人无需向出借人支付土地承包经营权的使用费。农户将土地承包经营权借给本村人或者借给外村人均无需经发包人许可，但出借合同需向发包人备案。

互换是农民集体所有制组织内部的农户之间对各自的土地承包经营权的交换。互换是一种互易合同，互易后，互换的双方均取得对方的土地承包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同。

入股是农户将土地承包经营权量化为股权，入股从事农业合作生产。承包人之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，组成合作社从事农业合作生产，农户按股分红。入股若组成股份公司从事经营则不宜提倡，股份公司破产后农户可能丧失承包的土地，势必影响农村的稳定。

转让是农户将土地承包经营权出卖或者赠与给他人。转让将使农户丧失对承包土地的使用权，因此对转让必须严格条件。例如，农民取得城市居民户籍，可以享有最低生活保障的待遇，即可转让土地承包经营权。转让土地承包经营权的基础是农民有了切实的生活保障，否则不允许转让土地承包经营权。倘若没有切实的生活来源，一旦遇到风险，失去赖以生存的土地承包经营权的农民可能流离失所，沦为无业游民，造成社会不稳定因素。具备转让条件的农户将土地承包经营权出卖或者赠与给本集体所有制组织的农户，应当经发包人同意，并与发包人变更原土地承包合同。具备转让条件的农户将土地承包经营权出卖或者赠与给本集体所有制组织以外的人，应当经发包人许可。

（四）土地承包经营权流转合同

农村土地承包法第三十四条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转形式。”土地承包经营权流转的主体是承包人和受流转人。土地承包经营权流转需要发包人许可的，发包人也是土地承包经营权流转的主体。在不需要发包人同意的情况下，承包人有权自主决定土地承包经营权是否流转。

农村土地承包法第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让等方式流转，当事人双方签订书面合同。采取转包、出租、互换方式流转的，应当报发包方备案；采取转让方式流转的，应当经发包方同意。土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：（一）双方当事人的姓名、住址；（二）流转土地的名称、座落、面积、质量等级；（三）流转的期限和起止时间；（四）流转土地的用途；（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）违约责任。” 土地承包经营权流转合同应当采用书面形式签订。当事人没有采用书面形式签订，但已实际流转了，仍可认定土地承包经营权流转合同成立。

土地承包经营权流转合同应当具备以下主要条款：（一）流转人、受流转人的姓名、住所。当事人是农户的，户主的姓名可代表全家。（二）流转土地的名称、座落、面积、质量等级。（三）流转土地的用途。（四）土地承包经营权流转的期间，即流转的年限和起止时间。（五）流转金及支付方式。（六）违约责任。（七）当事人约定的其它内容。

土地承包经营权流转合同除需经流转双方当事人签字外，采用转包、出租、借用、互换方式的，应当将此类流转合同报发包人备案。不论发包人是否同意，都不影响该流转合同的成立。采用转让方式流转的，该转让合同应当需经发包人同意。发包人不同意，土地承包经营权转让合同不成立。

农村土地承包法第三十六条规定：“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有，任何组织个人不得擅自截留、扣缴。” 土地承包经营权流转的流转费，包括转包的转包费、出租的租金、出让的价金，具体数额应当由流转人和受流转人在流转合同中协商确定。双方商定的流转费归流转人所有。任何组织和个人不得擅自截留、扣缴流转费，以保障承包人流转土地承包经营权的收益不被侵犯。

五、土地承包经营的承租权

承包土地，产生土地承包经营权。名统曰土地承包经营权，实乃有两种不同性质的权利，一种是作为物权的土地承包经营权，一种是作为债权的土地承包经营权。这一点，2001年6月26日全国人大农业与农村委员会副主任委员柳随年在第九届全国人大常委员第二十二次会议上所做的《关于<中华人民共和国农村土地承包法（草案）>的说明》中做了解说：“草案将土地承包分为家庭承包和其他形式的承包。家庭承包是按照国家有关规定进行的、人人有份的承包，主要是耕地、林地和草地；其他形式的承包，即通过招标、拍卖和协商等进行的承包，主要是‘四荒’等其他土地。对家庭承包的土地实行物权保护……对其他形式承包的土地实行债权保护，当事人的权利义务、承包期和承包费等，均由合同议定，承包期内当事人也可以通过协商予以变更。”本节前述的土地承包经营权是作为用益物权的土地承包经营权，下列三种土地承包经营权应是作为债权的土地承包经营权。

第一，国家所有的农用土地经市场交易程序由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。

第二，农民集体所有的土地，可以由本集体组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包人让外村人承包，应当事先经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡、镇人民政府批准。

第三，农村土地承包法第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”农村土地中不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。承包人可以是本村人，也可以是外村人，在同等条件下，本集体组织成员享有优先承包权。“四荒”地的承包经营权也可以折股分给每一村民，再实行承包经营或者股份合作经营。

对于国有农用土地的承包、农民集体土地外村人的承包、“四荒”地本村人的承包，发包人和承包人应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。这种承包合同的性质为土地租赁合同，承包人的土地承包经营权为承租权，是民事债权。承包人基于承包合同，对租赁的土地享有占有、使用、收益和在一定范围内流转的权利。

承包人通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书后，其土地承包经营权可以采取转让、出租、入股、抵押等方式流转。这里的入股包括成立股份公司，因其土地承包经营权系有偿取得的债权，不是人人有份的赖以生存的土地承包经营权。抵押也是如此，属于用益物权的土地承包经营权不能抵押，属于债权的土地承包经营权可以抵押。入股、抵押导致土地承包经营权丧失的，是市场风险。

土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，承包人死亡，其应得的承包收益，继承人可以继承。在承包期内，继承人还可以按照承包合同的约定继承土地承包经营权，继续承包。



第六节 宅基地使用权



一、农村宅基地使用权

农村宅基地使用权，是指农民使用宅基地的权利。宅基地是农村集体所有制组织分配给农民长期使用的小块土地，宅基地的所有权属于集体，农民享有占有、使用、收益的权利。

农村宅基地的分配要贯彻一户一宅的原则，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。

我国土地资源匮乏，应当严控制村镇建设用地。农村村民住宅建设要按规划、有计划地逐步向小城镇和中心村集中。对城市规划区内的农村村民住宅建设，可集中兴建村民住宅小区，防止在城市建设中形成新的“城中村”，避免“二次拆迁”。对城市规划区范围外的农村村民住宅建设，按照城镇化和集约用地的要求，鼓励集中建设农民新村。

农村村民建住宅，应当符合乡镇土地利用总体规划。新建、改建、扩建住宅，要充分利用村内空闲地、老宅基地以及荒坡地、废弃地。村内有空闲地、老宅基地未利用的，不得占用耕地。

要规范农村宅基地申请报批程序。农村村民建住宅需要使用宅基地的，应向村民委员会或者集体经济组织提出申请，由村民委员会或者集体经济组织张榜公布。公布期满无异议的，报经乡镇人民政府审核，由县级人民政府批准。乡县人民政府审批宅基地, 不得向农民收取新增建设用地土地有偿使用费。经批准的宅基地，要做好登记发证工作。村民委员会或者农村集体经济组织应当张榜公布经审批的村民住宅用地。农村村民将原有住房出卖、出租或者赠与他人后，再申请宅基地的，不予批准。　

对一户多宅和空置住宅，需采激励措施，鼓励农民腾退多余宅基地。新建住宅后应退出旧宅基地的，可签订合同，确保按期拆除旧房，交出旧宅基地。

二、城里人能否到农村购置宅基地

能否允许城里人到农村买房子获取宅基地使用权，是物权法制定中有争议的一个重大问题。有人说，农民能到城里购买商品房，也应当允许城市居民到农村买农民的住房，宅基地使用权随之转移。甚至主张将这样的条款写进物权法草案。

制定担保法时，领导同志反复强调耕地、宅基地、自留山、自留地不能抵押。允许抵押，农民就有丧失土地的危险。土地是农民赖以生存的基础，是农民的命根子，农民一旦丧失土地，丧失宅基地，就会流离失所，成为流民，甚至成为“黄巢”，造成社会不稳定，对此万万不可懈怠。这也是绝不允许城里人随意买农民房的根本所在。

这一争论，直至2004年11月2日国土资源部发布《关于加强农村宅基地管理的意见》才被平息。《关于加强农村宅基地管理的意见》做出严厉规定：“要重点加强城乡结合部地区农村宅基地的监督管理。严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”

三、城镇居民宅基地使用权

城镇中一些居民住着老房子，是祖辈遗留下来的，属私产。解放后，在宣布城市土地国有之前，有的地方人民政府还向他们颁发了宅基地所有权证书，如北京某居民就存有彭真市长、张友渔副市长签发的宅基地所有权文书。对于这些老房子依附的宅基地，应当确认房产主享有使用权。这种宅基地使用权的性质可为划拨取得无70年限制的国有土地使用权，且在宅基地变迁中，不宜向他们收取土地使用费。

第八节 征用物权

一、 征用关系

征用是指国家因救灾、战争等紧急需要，依照法定权限和程序，临时征集调用法人、公民的动产、不动产，用后归还、补偿的制度。

征用的主体是国家，是法律规定的特定机构，公民、法人无权征用他人的物品。国家征用的动产、不动产，统称征用物。国家在紧急情况下，为了公共利益方可征用法人、自然人的动产、不动产。非紧急情况，非为公共利益，不得征用。国家实施征用，法人、公民应当积极支持，主动配合，不得拒绝。征用应当开具征用单据。征用物权是征用人对征用物享有的用益物权。征用人对征用物的使用是特定的、临时的。征用目的实现，应当向被征用人归还征用物，损坏、灭失的应予补偿。

二、征用适用

我国一些法律规定了征用，在抗震救灾、防汛抗洪、传染病防治、处理治安突发事件、戒严、国防动员等紧急情况下可以适用征用。

（一）抗震救灾

严重破坏性地震发生后，为了抢险救灾并维护社会秩序，地震灾区的省、自治区、直辖市人民政府，可以在地震灾区临时征用房屋、运输工具和通信设备等。　　　　　 　 （二） 防汛抗洪

在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力，决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其它必要的紧急措施。

（三）传染病防治　

传染病暴发、流行时，当地政府应当立即组织力量进行防治，切断传染病的传播途径。必要时，报经上一级地方政府决定，可以征用房屋、交通工具。

（四）处理治安突发事件

发生治安突发事件，如追拿逃逸的违法分子，执行职务的公安民警和其他司法人员，有权果断征用他人机动车等物品，事后补办征用手续。

（五）戒严

在戒严中，戒严地区的县级以上人民政府根据执行戒严任务的需要，可以征用法人、自然人的房屋、场所、设施、运输工具、工程机械等。在非常紧急的情况下，执行戒严任务的人民警察、人民武装警察、人民解放军的现场指挥员可以直接决定临时征用，地方人民政府应当给予协助。

（六）国防动员

当国家主权、统一、领土完整和安全受到威胁时，国家可以进行国防动员。根据动员需要，可以征用法人、自然人的设备设施、交通工具和其它物资。

三、征用物的归还和补偿

征用目的实现，征用人应当将征用物归还原主。对征用物造成损坏的，应当按照补偿标准给予补偿。

征用补偿应当遵循三个原则：一是征用物有损坏则补偿，无损害不补偿。二是只补偿直接损失，不补偿间接损失。三是按照有关机关制定的补偿标准给予补偿。

在抗震救灾中临时征用的房屋、运输工具、通信设备等，事后应当及时归还。造成损坏或者无法归还的, 应当补偿。

在防治传染病中征用的物品，传染病防治后，应当清洁地归还。造成损坏或者无法归还的，由当地人民政府补偿。

防汛抗洪中调用的物资、设备、交通运输工具等，汛期结束后应当及时归还。造成损坏或者无法归还的，应当给予补偿。取土占地、砍伐林木的，在汛期结束后应当向有关部门补办手续，当地人民政府对取土后的土地应组织复垦，对砍伐的林木组织补种。

处理治安突发事件中征用的物品，公安干警和其他司法人员用后应当立即归还。造成损坏的，司法机关予以补偿。

戒严中的临时征用物，在使用完毕或者戒严解除后应当及时归还。因征用造成损坏的，县级以上人民政府应当给予相应补偿。

在国防动员中，县级以上人民政府对被征用人因征用所造成的直接经济损失，应当给予补偿。

第七章 法律责任

著者在《物权法制定之焦点》一文中已提到，我国的法律通常都有法律责任，物权法也不应例外。婚姻法原无法律责任, 修改婚姻法增加了法律责任一章。物权法若无法律责任, 仅规定物权的保护, 还易引发物权损害赔偿是物权请求权还是债权请求权的争议。可见物权法设法律责任一章为好。

法律责任包括民事、行政责任、刑事责任, 本章仅谈物权的民事责任。物权法法律责任章节中可着重规定物权确认请求权、物上请求权、赔偿损失请求权、赔礼道歉请求权和自力救济权。

第一节 物权保护的请求权

对于物权归属问题，物权人可以请求确认物权。

侵害物权的，物权人可以请求防止侵害、停止侵害、排除妨害、返还原物、赔偿损失、赔礼道歉。其中请求防止侵害、停止侵害、排除妨害、返还原物、恢复原状有物上请求权之称。物上请求权又称作物的请求权，其包括物权请求权和占有请求权。物权请求权指物权受到侵害时，物权人享有请求恢复其物权圆满支配状态的权利。占有请求权指占有受到侵害时，物权人以外的其他占有人享有请求恢复其占有状态的权利。物上请求权与金钱赔偿损失的请求权不同，前者旨在恢复对物的支配力，后者是赔偿物的损害。物权被侵害的，物权人可以行使一种或者数种请求权。

从物权人有权请求侵害人承担民事责任上，物权保护请求权包括物权确认请求权、物上请求权、物的损害赔偿请求权、赔礼道歉请求权，是有关物权的若干种民事责任的总称。

一、 请求确认物权

物权归属发生争议，物权人可以请求有关方面或者人民法院确认物权归属。

二、请求防止侵害

请求防止侵害，又称请求消除危险。侵害虽未发生，但物权面临遭受侵害的危险，存在被侵害的可能，对于这种可能发生的侵害，物权人有权请求相对人为一定行为或者不为一定行为，防止侵害，消除既存的危险，以避免侵害的发生。

三、 请求停止侵害

对正在实施的侵害物权行为，物权人可以请求侵权人停止侵害行为，也可以请求有关机关制止侵权行为。

四、 请求排除妨害

物权遭受已终了的妨害的，物权人有权请求排除妨害。例如，侵权人设置路障妨害通行，物权人可以请求排除妨害。

被排除的妨害需具有不法性，倘若物权人负有容忍义务，则无排除妨害请求权。

五、 请求返还原物

物权人的物被他人侵占，物权人有权请求返还原物，使物复归于物权人事实上的支配。

六、 请求赔偿损失

物权受到侵害，给物权人造成损失，物权人有权请求赔偿损失。

赔偿损失的种类有恢复原状和金钱赔偿、代物赔偿。恢复原状指回复到损害发生前原有的状态。不能恢复原状，或者当事人不愿意恢复原状的，可以用金钱赔偿、代物折抵赔偿。例如将他人的椅子坐坏，赔偿的方式有多种，如修理好椅子，或者赔把新椅子，或者赔把椅子的钱，或者赔些其它东西折抵椅子。

侵害物权造成的损失，含直接损失和间接损失。直接损失指财产的直接减少，间接损失指丧失的可以获得的预期利益。例如撞坏了他人的三轮车，除应修理三轮车外，侵权人还应赔偿修理期间三轮车若营运可以获得的利润。

请求赔偿损失的恢复原状属于物上请求权，金钱赔偿、代物赔偿属于债权请求权。

侵犯物权的损害赔偿, 要不要区别故意和过失, 故意侵权, 特别是动机恶劣的, 给予惩罚性赔偿, 过失侵权按填平原则, 只赔偿实际损失, 是一个值得研究的问题。刑法的量刑、行政法的处罚, 都区分故意与过失, 民事侵权赔偿为什么不能区分故意和过失？故意侵权较过失侵权恶劣, 就应该 多赔一些。

七、 请求赔礼道歉

物权受到侵犯，物权人有权请求赔礼道歉。赔礼道歉是将道德规范法律化，它不仅可以用于侵犯人身权利的责任承担，也可以用于侵犯财产权利的责任承担。损坏了他人心爱的东西，侵权人赔个礼，道个歉，让物权人消消气，往往有利于化干戈为玉帛。

物权保护请求权中的某些种类可适用于对物权人以外的其他占有人的保护。

第二节 物权保护的自力救济权

自力救济权在《物权法制定之焦点》中已阐述, 还是照登转载。

一、 自力防御权和自力夺回权

自力救济权指公民、法人以自己的力量对不法侵害实施救济的权利。物权人以自己的力量对正在进行的侵害其占有的行为实施救济的权利，可包括自力防御权和自力夺回权。自力防御权是指物权人对于正在进行的侵夺、妨害其占有的行为，可以以自己的力量实施防御的权利。自力夺回权又称自力取回权，是指物权人对于已被侵夺的占有物，可以以自己的力量当场夺回的权利。例如，提包被人抢夺，被抢人可以追贼夺回，并有权将抢夺人扭送公安机关。

占有正在被侵害时，完全靠公力救济有时难解近渴，使物权人蒙受难以挽回的损失，故允许物权人在危迫中私力防卫。自力防御、自力夺回应具备五个要件：第一，需有侵害占有的行为。该行为是非法的。若合法行为，如司法机关没收非法财物，则不允许当事人自力防御和自力夺回。第二，需是正在进行的侵害占有行为，这种行为包括已经发生和正在继续中的侵害。尚未发生或者实施完毕的侵害占有行为，不得为自力防御、自力夺回。第三，需是来不及请求公权力救济。第四，需是对侵害人实施防御或者夺回行为，不能殃及第三人。第五，救济行为需是适度的，以能够防治侵害占有为限度。超越此限度，行为则违法。

二、自力防御、自力夺回与正当防卫、自助行为

关于自力夺回的立法例，有的国家允许，有的国家不允许。这种争议反映在对侵害占有的行为实施自力取回的度掌握不好极易酿成危险。占有被侵害的自力救济，不同时期的适用方式有所不同。

物权人对于正在进行的危迫状态的侵害占有行为，实施自力防御、自力夺回，此时的自力防御、自力夺回与正当防卫是一致的。

侵害人对占有已经侵害，但侵害状态仍在继续之中的，正当防卫乃无能为力，此时可依自力夺回救济。若不动产被侵夺的，物权人可以自力即时撵走侵害人，夺回不动产。若动产被侵夺的，物权人可以就地或者追踪侵害人，自力夺回该动产。

侵害人已经完全完成对占有的侵害，在这种状态下，物权人则不能实施正当防卫和自力夺回，其可通过物上请求权救济。符合自助要件的，可以以自助行为救济。例如，物权人的自行车被小偷偷走，几天后，物权人在路边发现了被盗的自行车，其可以实施自助行为，撬开锁，将自行车及时取回。实施自助行为，重要一点也是自助行为人来不及请求公权力救助。

自力救济权不仅适用物权保护，也适用于物权人以外的其他占有人的保护。物权人以外的其他占有人的占有遭受侵害，占有人亦可行使自力防御权、自力夺回权，实施自助行为。

第八章 《物权法草稿》

    2000年11月10日，著者草拟过《物权法草稿》，搁了五年，今稍事调整，附录于此。对于某些问题,看这个稿, 有时比看整本书方便。

物权法草稿

第一章 总则

    第一条 为保障国家、集体和公民、法人对物的占有和支配，巩固公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，促进社会主义现代化建设，制定本法。

    第二条 本法所称的物，是指存在于一定空间能够为民事主体所支配的有体物。

    物可分不动产和动产。土地和定着于土地的建筑物、树木等有体物，以及土地之外的空间、地身和定着于空间、地身的频道、航道、轨道、管道等是不动产。不动产之外的用品、电、气、货币、作为物权凭证的有价证券等有体物是动产。

    第三条 物权是支配有体物并排除他人干涉的财产权利，包括所有权和用益物权。

    第四条 同一物上不容许内容相同的两个物权并存。

    第五条 物权交易实行公示、公信原则。

    不动产登记簿记载的人，动产占有人，推定为不动产、动产权利人。

    基于公示、公信进行的交易活动，受法律保护。

    第六条 知识产权可以适用物权相关规定的，适用该规定。

    第七条 物权的行使，应当遵守法律，尊重社会公德，禁止权利滥用。

第二章 所有权

    第一节 一般规定

    第八条 所有权是所有人在法律规定的范围内全面支配所有物并排除他人干涉的权利。

    第九条 所有权具有占有、使用、收益、处分等权能。占有指对物的实际控制。使用指不毁坏其物，按照物的性能加以利用。收益指取得由物产生的利益。处分指对物在事实上或者法律上的处理。

    占有、使用、收益权能能够与所有权分离。处分权不能与所有权分离，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

    第十条 所有权不羁于时效的限制。

    第十一条 同一物上因其他物权的设立，可以使所有权的内容部分转移。其他物权消灭，被转移的权利回归所有权。

    第十二条 对所有权占有的保护，适用于因法律行为而发生的其他占有。法律对无权占有另有规定的，依照其规定。

    第二节 所有权的取得

    第十三条 所有权的取得，应当符合法律规定。

    违法取得所有权的，应当承担法律责任。

    第十四条 不动产所有权因法律行为而取得、变更或者丧失，经登记，始发生效力。

    不动产所有权因生产、继承、判决、征收等事实和行为而取得，经登记，始能处分。

    第十五条 买受人购买不动产后，出卖人又把不动产卖给第三人，并办理登记。第三人善意的，取得不动产所有权，原买受人可以向出卖人请求双倍赔偿。第三人恶意的，原买受人可以向登记机关请求撤销登记，或者向出卖人请求双倍赔偿。

    第十六条 土地所有权的支配力及于地面，并及于行使利益范围内的地面之下的地身和地面之上的空间。

    第十七条 数人区分同一建筑物而各有一部的，为建筑物区分所有。各区分所有人按照所占建筑面积的价值与整体建筑面积的价值的比例享有建筑物区分所有权。

    第十八条 动产所有权的让与，经交付，始发生效力，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

    第十九条 出让人可以直接将动产交付于受让人所有。

    第二十条 受让人因租赁、借用、保管、雇用、出质等关系已经实际占有该动产，动产转让合同成立，视为出让人实际交付，受让人取得动产所有权。

    第二十一条 出让人让与动产所有权后，仍继续占有该动产，出让人与受让人应当订立相应合同，使受让人取得间接占有，以代交付。相应合同的成立，视为出让人实际交付，受让人取得动产所有权。

    第二十二条 让与动产所有权，但动产为第三人占有，出让人应当将请求第三人返还的请求权让与受让人。出让人将返还请求权让与，视为实际交付，受让人取得动产所有权。

    第二十三条 出让人将仓单、提单等动产所有权凭证交付于受让人，需背书的应当背书，即为权利凭证所载的动产交付，受让人取得所有权。

    第二十四条 出让人代办托运或者邮寄的，出让人办理托运或者邮寄手续后即为交付，受让人取得动产所有权。

    第二十五条 买受人购买动产后，出卖人又把动产卖给第三人，并交付。第三人善意的，取得动产所有权，原买受人可以向出卖人请求双倍赔偿。第三人恶意的，原买受人可以请求撤销该买卖，或者向出卖人请求双倍赔偿。

    第二十六条 受让人以动产所有权转移为目的，善意受让而占有该动产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍取得其动产所有权。

    不动产善意取得适用前款规定。

    第二十七条 出让人让与的动产若是货币或者无记名有价证券之外的盗赃物或者遗失物，受害人或者遗失人有权向善意取得人请求返还原物。善意取得人应当返还，善意取得人返还后可以向让与人追偿。如果该动产是由善意取得人在拍卖市场、公共市场或者在贩卖与其物同类之物的商人处购得的，受害人或者遗失人需偿还其购买的价金，方能取回其物。

    第二十八条 公民、法人以所有的意思，在法律许可占有或者按照习惯允许占有的情形下，可以先于他人占有无主的废弃动产或者某些自然生成的动产，取得其所有权。

    第二十九条 遗失物是非故意抛弃而丢失的物品。

    公民、法人拾得遗失物，知道遗失物所有人的，应当通知其领取，或者送交遗失物。

    拾得人拾得遗失物，不知道遗失物丢失人的，可以张贴招领告示，寻找遗失物丢失人。也可以将遗失物上缴公安机关或者有关单位。有关单位收到遗失物，应当查找遗失物丢失人，请其认领。无人认领的，上缴公安机关。

    公安机关收到遗失物，应当查找遗失物丢失人，请其认领。或者存放遗失物品招领处，待人认领。自公安机关收到遗失物之日起六个月无人认领的，遗失物归国家所有。公安机关可以拍卖、变卖遗失物，所得价金上缴国库。

    遗失物不易保管或者保管费用过高的，公安机关可以及时拍卖、变卖，保存价金。拾得人和有关单位不能自行拍卖、变卖遗失物。

    拾得人因拾得遗失物、寻找遗失物丢失人而支付的费用，可以按无因管理请求遗失物所有人偿还。无人认领的，由公安机关在上缴国库前支付。

    拾得人隐匿遗失物据为己有的，构成侵犯所有权。遗失物所有人可以请求拾得人返还，公安机关可以责令拾得人缴出。拾得人丧失管理费用请求权。拾得人将数额较大的遗失物占为己有，拒不交出构成犯罪的，追究刑事责任。

    第三十条 漂流物是指漂流在水上的遗失物。失散的饲养动物是指走失的他人饲养的动物。拾得漂流物、失散的饲养动物，适用拾得遗失物的相关规定。

    第三十一条 沉没物是指沉没于水下的物品，沉没物所有人明确，沉没地点明确，他人不得打捞沉没物。所有人不打捞或者打捞不到沉没物，他人征得沉没物所有人同意可以打捞沉没物。打捞沉没物的费用与利益，由双方协议。

    沉没物所有人不明的，他人经营性打捞，适用有关规定；其他打捞，适用拾得遗失物的相关规定。

    沉没物属于文物，适用文物保护法相关规定。

    第三十二条 埋藏物是指埋藏于地下的物品。

    公民、法人发现埋藏物，可以按照下列情形分别处理：

    （一）能够判定埋藏人，且埋藏物不易为他人发现，发现人可以不挖取埋藏物，并将埋藏物继续掩埋好，还应当将发现情况告知埋藏人。

    （二）能够判定埋藏人，且埋藏物易为他人发现，发现人可依前种情形处理，也可以将埋藏物挖出，交还埋藏人。

    （三）不能判定埋藏人，且埋藏物不易为他人发现，发现人可以不挖取埋藏物，并将埋藏物继续掩埋好。发现人可以将发现情况告知有关单位或者公安机关。

    （四）不能判定埋藏人，且埋藏物易为他人发现，发现人可依前种情形处理，也可以挖取埋藏物。挖取埋藏物，适用拾得遗失物的相关规定。

    发现人发现的埋藏物属于文物，应当依照文物保护法处理。

    第三十三条 隐藏物是隐藏于它物之中的物品。发现隐藏物适用发现埋藏物的相关规定。

    第三十四条 一人的动产附合于另一人的不动产，成为不动产的组成部分，动产的所有权归属于不动产所有人，动产所有人的所有权消灭。动产所有人因此遭受损害的，可以按照不当得利向不动产所有人求偿。动产所有人因此侵害不动产所有人的权益的，应当承担侵权责任。

    第三十五条 不同所有人之间的动产相附合成一物，非加毁损不能分离，或者虽能分离但分离费用过高，各动产所有人，可以按照动产附合时的价值，共有合成物。附合的各动产有主物从物之分的，主物的所有人取得合成物的所有权，从物所有人的从物所有权消灭。从物所有人因此遭受损害的，可以按照不当得利向合成物所有人求偿。

    第三十六条 不同所有人之间的动产相混合成一物，混合物不能识别混合的各个动产，或者识别的费用过高，混合物的所有权，由各动产所有人按照动产混合时的价值共有。混合时各动产有主物从物之分的，主物所有人取得合成物所有权。从物所有人的权利因此受到损害的，可以按照不当得利向混合物所有人求偿。二动产混合时，一方侵犯另一方权益的，应当承担侵权责任。

    第三十七条 加工他人动产，使其成为新的一物，加工物的所有权归属于材料的所有人。加工物因加工所增的价值明显超逾材料的价值，该加工物的所有权归属于加工人。加工他人动产构成侵权的，加工人应当承担侵权责任。加工物所有权归材料所有人的，加工物所有权人应当对加工人的加工给予补偿。

    第三十八条 恶意的附合、混合、加工人不能取得添附物所有权, 或者成为共有人。

    恶意的不动产所有人附合他人动产, 取得动产所有权。附合人应当承担故意侵权的责任。

    第三节 所有权的种类

    第三十九条 国家财产所有权属于中华人民共和国。

    第四十条 国家财产包括：

    （一）矿藏、水流和国家所有的土地、山岭、森林、草原、滩涂、野生动物、频率等自然资源；

    （二）国家所有的企业、事业单位、社会团体、机关的财产；

    （三）国家所有的文物、生物化石；

    （四）国家在国外的财产；

    （五）国家所有的其它财产。

    第四十一条 城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，法律规定属于国家所有的，属于国家所有。

    第四十二条 国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征收。

    第四十三条 土地之外的空间和地身属于国家所有。

    第四十四条 国家所有的森林资源属于国家所有。

    第四十五条 国家所有的草山和草地属于国家所有。

    第四十六条 矿藏是国家专有财产，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。

    第四十七条 地表水资源、地下水资源和海洋属于国家所有。

    第四十八条 珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的野生动物属于国家所有。

    第四十九条 频率资源属于国家所有。

    第五十条 中央人民政府和地方人民政府在国有资产管理中，可以分别代表国家履行出资人职责，行使国家财产所有权权能。

    第五十一条 社会主义的公共财产神圣不可侵犯。禁止任何组织、个人哄抢、私分、截留以及用其他方式侵占或者破坏国家财产。

    第五十二条 劳动群众集体的财产属于劳动群众集体所有，劳动群众集体是集体财产的所有人，对集体财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

    第五十三条 劳动群众集体的财产包括：

    （一）集体所有的土地和山岭、森林、草原、滩涂等；

    （二）集体经济组织的财产；

    （三）集体所有的建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育等设施；

    （四）集体所有的其他财产。

    第五十四条 农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。

    农民集体所有的土地属于村农民集体所有的，由村民委员会或者村集体经济组织经营、管理。农民集体所有的土地分别属于村内两个以上村民小组或者集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该村民小组或者集体经济组织经营、管理。农民集体所有的土地属于乡、镇农民集体所有的，由乡、镇农村集体经济组织经营、管理。

    农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。

    第五十五条 集体所有的森林资源属于集体所有。集体所有的森林、林木和林地，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。

    第五十六条 集体所有的草原属于集体所有。集体所有的草原由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。

    第五十七条 城镇中工业、建筑业、运输业、商业、服务业等行业各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。农村中生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，也是社会主义劳动群众集体所有制经济。城乡集体经济组织的财产，属于城乡劳动群众集体所有。

    第五十八条 劳动群众集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织、个人哄抢、私分以及用其他方式侵占、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

    第五十九条 个人财产所有权属于公民。

    第六十条 公民的个人财产，包括收入、房屋、生活用品、文物、图书资料和法律允许个人所有的生产资料以及其他合法财产。

    第六十一条 公民的合法收入，是指公民通过劳动或者其他合法方式取得的收入。

    公民的合法收入，可以是货币，也可以是法律不禁止个人占有的其他财物。

    公民的个人独资企业，是公民个人的财产。

    第六十二条 公民的个人财产受法律保护，禁止任何组织、个人侵占、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

    第六十三条 公司由股东出资设立。公司的股东可以是同一所有制的人，也可以是不同所有制的人。

    股东是公司财产的所有人。

    第六十四条 基金会等财团法人对其财产享有所有权。

    第六十五条 宗教团体对其财产享有所有权。

    第六十六条 下列财产享有豁免权，不得用于清偿债务，不受强制执行：

    （一）涉及国家主权、安全的财产；

    （二）国家机关执行公务的财产；

    （三）承包地、宅基地等农民赖以生存的集体所有的土地；

    （四）涉及社会公共利益的财产；

    （五）公民必需的生活物品。

    第四节 共有

    第六十七条 两个以上的公民、法人，可以对同一财产共同享有所有权。

    第六十八条 共有人可以按照各自的财产份额对共有财产分享权利、分担义务。每个按份共有人应当按照对共有财产占有的比例分享权利，分担义务。比例不明的，推定为占有的份额均等。

    第六十九条 按份共有人对共有财产享有占有、使用、收益和处分的权利。按份共有人使用和处分共有财产时，有协议的，按照协议办理；没有协议的，应当通过协商取得一致意见；意见不一致的，按照拥有财产份额一半以上的共有人的意见办理，但不得损害其他共有人的利益。

    第七十条 除物的使用目的不能分割共有财产，或者共有人协议不能分割共有财产外，按份共有的每个共有人都有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。

    第七十一条 分割共有财产时，应当按份分配。

    第七十二条 按份共有关系因下列原因终止：

    （一）一共有人取得他共有人的全部应有份额；

    （二）共有财产分割完毕；

    （三）共有物转让、灭失。

    第七十三条 各共有人可以基于共同关系不分份额地对共有财产享有同等权利、承担同等义务。每个共同共有人对共有财产有平等的所有权，各共有人之间享有同等的权利，承担同等的义务。

    第七十四条 对共同共有财产的使用、处分，除共有人另有约定的以外，应当取得全体共同共有人的同意。

    共有人在共同关系存续期间，不得请求分割共同财产, 共有人另有约定的除外。

    共同关系终止，引起共同财产分割。

    第七十五条 共同共有因下列原因终止：

    （一）共同共有关系解除；

    （二）共有物转让、灭失。

    第七十六条 共有物的管理费用及其他负担，由共有人按照其应有份额的比例分担或者平均分担，共有人另有约定的除外。

    共有人中的一人，支付的负担数额超出其应当分担的数额，有权向其他共有人追偿。

    第七十七条 共有的财产分割，应当有利于生产、生活，不损害财产的效用。

    共有财产是可分物的，可以实物分割。

    共有财产是不可分物的，可以作价补偿，由取得财产的人对没有取得财产的人予以补偿。

    各共有人都不愿意取得共有物的，可以变价分割，以拍卖、变卖共有物的价金分配给各共有人。

    第七十八条 家庭共有财产，归家庭成员共有。

    家庭成员在分割家庭共同共有财产时，应当按照和睦团结、互助互让的精神协商处理，可以根据共有人对家庭的贡献大小，经济状况，每人的生产和生活实际需要，确定各自应得的份额。

    分家析产时，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的家庭成员应当予以照顾。

    夫妻离婚分割财产时，应当照顾女方、子女和无过错方。

    第七十九条 分割后，共有人取得分得部分的所有权。

    分割后，发现分得部分有瑕疵，分得人可以请求其他共有人分担瑕疵担保责任。

    第八十条 区分所有的建筑物，其共同部分，为区分所有人互有。互有部分的维修等费用由各互有人按其所有部分的价值比例分担。

    互有人对建筑物共同部分无权请求分割。

    第八十一条 数人共同享有他物权、知识产权的，准用所有权共有的原则。

    第五节 相邻关系

    第八十二条 不动产相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。

    第八十三条 在防治污染的相邻关系上，排放废水、废渣、废气不得超过国家规定的标准，影响邻人的生产、生活。

    修建厕所、牲畜栏厩，堆放腐烂物、放射性物、易燃易爆物、有毒物等，应当与邻人生活居住、生产工作的建筑物保持适当距离，或者采取相应的防护措施。

    相邻的一方不得以噪音、喧嚣、震动妨碍邻人的工作、生活。

    第八十四条 在用水的相邻关系上，相邻各方对于自然流水的利用，应当合理分配。

    相邻各方对于自然流水的排放，应当尊重自然形成的流向。

    第八十五条 在通行的相邻关系上，对于历史形成的通道，土地的所有人或者使用人不得任意堵塞，妨碍邻人的通行。

    第八十六条 在建筑的相邻关系上，建筑施工、地质勘探、科学实验等单位，在进行作业过程中，应当尽可能地减少对周围邻人生产、生活的影响。

    作业完毕后，应当对道路、场地、树木等，负责整修、平复、重新栽培。

    建筑人开掘地面或者为建筑时，不得因此使邻人的地基动摇或者建筑物受到损害。

    相邻一方修建房屋，应当与邻人房屋保留一定距离，不得影响邻人房屋的采光、通风。

    相邻一方在修造建筑物时，应当采取相应措施，不得使滴水注泻邻人的建筑物。

    相邻一方的建筑物有倾倒的危险，致使邻地有损害可能的，邻人有权请求消除危险，防止侵害。

    第八十七条 相邻一方铺设电缆、水管、气管、油管等管线，需要通过邻人的土地，应当选择损害最少的处所和方法，并支付偿金。

    相邻一方在邻人土地之下的地身修建地铁，铺设电缆、水管、气管、油管等管线，给邻人造成损失的，应当支付偿金。邻人行使土地所有权或者使用权，不得妨害地铁和电缆、水管、气管、油管等管线的安全。

    第八十八条 法律等规范性文件对相邻关系有规定的，适用该规定。没有规定的，应当根据本法第八十二条的原则，并参照民间习惯妥善处理相邻关系。

第三章 用益物权

    第八十九条 用益物权是在他人物上设立以使用、收益为目的的他物权。用益物权人在授权的范围内对标的物享有所有权的部分权能。

    第九十条 国家所有的土地、山岭、林地、草原、滩涂、水域、频率等自然资源，可以交由全民所有制单位、集体所有制单位或者公民使用。国家保护其占有、使用、收益的权利，使用人有管理、保护、合理利用的义务。

    第九十一条 国有土地和农民集体所有的土地，可以交由单位或者公民使用。单位或者公民依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。农民集体所有的土地用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。

    第九十二条 国家所有的林地，可以交由单位造林。造林单位的林地使用权和收益权受法律保护。

    国家或者集体所有的林地，可以交由公民造林。公民使用的林地，由县级以上人民政府登记造册，发放证书，确认使用权。公民的林地使用权和收益权受法律保护。

    第九十三条 国家所有的草原，可以交由全民所有制单位或者集体所有制单位使用。全民所有制单位使用的草原，固定给集体组织长期使用的全民所有的草原，由县级以上地方人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。

    第九十四条 县级以上地方人民政府根据国家对水域利用的统一安排，可以将规划用于养殖业的全民所有的水面、滩涂，确定给全民所有制单位或者集体所有制单位从事养殖生产，核发养殖使用证，确认使用权。

    渔民集体对国家确定由其长期用海的海域享有使用权。

    第九十五条 国家可以将空中航道、频率范围划归单位使用。

    国家可以将地身使用权交划归单位修建地铁，铺设电缆、水管、气管、油管等管线。

    第九十六条 国有土地使用权可以经划拨取得。国有土地使用权划拨，是指经县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。以划拨方式取得的国有土地使用权可以不设使用期限。

    国家机关用地和军事用地，城市基础设施用地和公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地以及法律、行政法规规定的其他建设用地，可以由县级以上人民政府批准划拨国有土地使用权。

    第九十七条 矿藏、水流和土地、山岭、草原、滩涂、频率的所有权不得买卖，或者以其他形式非法转让，但使用权可以依法转让。

    第九十八条　公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。

    公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。

    第九十九条 宅基地是农村集体所有制组织分配给农民长期使用的土地。宅基地的所有权属于集体，农民享有占有、使用的权利。

　　第一oo条　国有企业、集体企业对国家、集体授予它经营管理的财产依法享有经营权，在授权范围内对企业财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

    公司享有由股东投资形成的全部财产的经营权，按照章程对公司财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

    第一o一条 国家在救灾、战争等紧急情况下，为了公共利益的需要，依照法定权限和程序，可以临时征集调用法人、公民的动产、不动产。使用完毕后，应当归还。造成损失的，给予补偿。

    第一o二条 其他法律对用益物权有规定的，适用该规定。

第四章 法律责任

    第一o三条 物权归属发生争议，物权人可以请求有关机关或者人民法院确认物权归属。

    第一o四条 侵害物权的，物权人可以请求防止侵害、停止侵害、排除妨害、返还原物、赔偿损失、赔礼道歉。

    物权人可以行使一种或者数种请求权。

第一o五条 物权面临遭受侵害的危险，存在被侵害的可能，物权人有权请求防止侵害，消除既存的危    险，以避免侵害的发生。

    第一o六条 对于正在实施的侵害物权行为，物权人可以请求侵权人停止侵害行为，也可以请求有关机或者人民法院制止侵权行为。

    第一o七条 物权遭受妨害的，物权人有权请求排除妨害。

    第一o八条 物权人的物被他人侵占，物权人有权请求返还原物。

    第一o九条 物权受到侵害，给物权人造成损失，物权人有权请求赔偿损失。

    赔偿损失的种类有恢复原状和金钱赔偿、代物赔偿。恢复原状指回复到损害发生前原有的状态。不能恢复原状，或者当事人不愿意恢复原状的，可以用金钱赔偿、代物折抵赔偿。

    侵害物权造成的损失，包括直接损失和间接损失。直接损失指财产的直接减少，间接损失指丧失的可以获得的预期利益。

    第一一o条 物权受到侵犯，物权人有权请求赔礼道歉。

第一一一条 物权人对于正在进行的侵夺、妨害其占有的行为，可以以自己的力量实施防御。

第一一二条 物权人对于已被侵夺的占有物，可以以自己的力量当场夺回。

第一一三条 对于已实施完毕的对占有的侵害，物权人在来不及请求有关机关救助的情形下，可以采取自助行为，排除对占有的侵害。

第五章 附则

    第一一四条 本法自２００ 年 月 日起实施。