摘自《光明网》 2006年09月26日

　　 谈论物权，首先可提及民法通则的“所有权和与财产所有权有关的财产权”一语。《中华人民共和国民法通则》于1986年由第六届全国人大第四次会议通过，它是在民法草案四稿的基础上制定的。对于民法草案四稿中的几个法律术语，民法通则做了更改，如把“智力成果权”改为“知识产权”， 将“合同”改 作“债权”，也曾拟采用“物权” 取代“所有权”，但由于当时有人不赞成物权一词，故使用“所有权和与财产所有权有关的财产权”，其实就是指物权。笔者在1988年出版的《民法通则概要》一书中撰叙立法旨意时，第十章的章名就取为“所有权和其他物权”，在该章阐述了物权要点。随着法制的进程，制定物权法时人们已很少再为是否采用物权一词争议。
    1999年合同法通过后，法工委开始物权法的起草工作。2000年笔者在草拟《中华人民共和国物权法草稿》条文中，深感物权法是民法中最难立法的一部法律。其难，一是物权法规范国家基本经济制度，而我国正处在经济转轨时期，难以用法律固定变革中的各种经济制度。二是传统物权法以土地为核心，建筑在土地私有之上，其有许多内容不仅跟不上现代信息社会的步伐，且传统物权理论存在陈旧，不少地方欠缺逻辑，与债权交叉，难以自圆其说，有不当之处。为此，2001年5月在十三陵水库召开的专家讨论会，笔者以“物权法的困惑”为题，先后做了两次发言，说传统物权理论的不足。又在2002年1月撰写了《民法典制定之焦点》，其中亦谈及物权与债权的交叉。2002年，广西大学法学院副院长戴红兵同志在我单位挂职结束时转送了《物权二元结构论》一书，读罢孟勤国教授的大作，真感遇到知音，我只是支言片语，人家都出书了，他在祖国边陲一隅，竟潜心钻研出如此成果，实为令人钦佩。这期间亦几次与郑成思教授探讨物权法理论的问题，我们谈得十分投机。今疾书《物权法制定之焦点》，在物权法制定提上立法工作日程之际，再次质疑传统物权理论，以图减少差错，为制定出一部更符合中国实际的物权法尽职尽责。
    一、是继续民法物权法编还是制定单行的物权法
    2002年12月，《中华人民共和国民法（草案）》提请全国人大常委会审议，物权法为其中的第二编。今日，是继续完成《中华人民共和国民法（草案）》物权法编，还是制定《中华人民共和国物权法》，首先摆在了我们的面前。
    《中华人民共和国民法（草案）》采取汇编方式，将物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权行为法、涉外民事关系法律适用法八个民事单行法拼接在一起，既大又不全。用这种方式编纂民法典，全世界独一份，法律界称道的甚少，几乎没有听到说好的。如何编纂民法典，笔者在《民法典制定之焦点》一文里阐述了自己的观点，又在讨论中用四句话概括：民法典不求大但求全，民法典民事权利点到为止，民法典与民事单行法并存，民法典是民法通则的扩写。应当制定民法通则式的民法典，这样的民法典也可以仍叫民法通则，民法通则与民事单行法共同构成中国民法。建议中止《中华人民共和国民法（草案）》的进程，先制定《中华人民共和国物权法》。物权法完成后，即可按民法通则体例编纂民法典，没有必要再单独制定侵权行为法、人格权法、涉外民事关系法律适用法。这三个单行法的条文不多，其基本内容民法通则都有，扩写民法通则就可以了。
    二、社会主义公共财产是不是神圣不可侵犯
    这次修宪，一些人指责宪法中的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，一味鼓吹私有财产与公有财产同等保护，认为不能光提“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，你神圣我也神圣，也要规定私有财产同样神圣不可侵犯，或者索性主张删去“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”一语。这种自由化观点当然要被修宪工作所拒绝。我国是社会主义国家，社会主义公共财产就是神圣不可侵犯，宪法的提法没有错，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”依然屹立在宪法之中。
    我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。宪法十分强调社会主义公有经济，规定“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”而对非公有制经济则规定为：“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”二者的提法是不同的，公有经济与非公有经济在宪法中的地位是有别的。
    我国的经济制度以公有制为基础，多种经济成分并存，几种所有制经济共同发展，物权法要体现这一宪法原则。这一思想可开明宗义地在第一条立法宗旨中体现：“为保障国家、集体和公民、法人对物的占有和支配，巩固公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，促进社会主义现代化建设，制定本法。”
    我国是人民民主专政的社会主义国家，对于关系国计民生的财产就是要实施特殊保护。物权法可规定下列财产不得用于清偿债务，在还债中享有豁免权，不受法院强制执行：1. 涉及国家主权、安全的财产；2. 国家机关执行公务的财产；3. 承包地、宅基地等农民赖以生存的集体所有的土地；4. 涉及社会公共利益的财产；5. 公民必需的生活物品。
    三、 法人是否享有财产所有权
    今日盛行法人所有权说，《中华人民共和国民法（草案）》在国家所有权中没有规定国家对国有企业的所有权，在用益物权中也没有规定民法通则的全民所有制企业经营权。笔者历来不赞成法人所有权的学说，这种观点不仅在理论上站不住脚，在实践中还容易造成国有企业资产为小团伙的财产，可以任由厂长几个人处分的错误观念，使国有资产流失，危害公有制。从法人制度产生上看，法人制度的建立，在于使公司财产与股东其它财产分离，由公司财产承担独立责任。笔者主张公司财产结构内外二元论。在内部，所有权是股东针对公司财产而言，公司财产所有权属于股东，股东所有权表现为股权，股东不直接经营公司财产，由其产生的董事会对公司财产经营管理。在外部，公司是法人，以自己的名义从事民事活动，以公司财产对第三人承担独立责任。所谓法人享有公司财产权，是指法人对公司财产享有经营权，对公司财产享有占有、使用、收益、处分权，以公司全部财产承担民事责任。公司对公司财产的占有、使用、收益、处分权，是公司经营权的体现，不是公司所有权的权能。公司所有权体现为股权，股东享有所有权，表现为自益权、共益权。对于国有企业，国家享有企业财产所有权，例如土地属于公有，国有企业只能享有使用权，不能取得土地所有权。国有企业是法人，享有经营管理权，对国企财产享有占有、使用、收益和授权范围内的处分权，它以自己的名义从事民事活动，独立承担民事责任。
    四、关于物权法定主义
    传统民法理论认为物权属法定权，法定权是法律直接规定的权利，物权的法定性指物权实行物权法定主义，物权的种类和内容由法律规定，当事人不能自由创设。对此，日本民法典规定：物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。我国台湾民法亦规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。” 物权法定主义在某些方面具有一定意义，但从根本上说它颠倒了唯物主义的认识论。
马克思说：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”（《马克思恩格斯全集》第6卷，第291—292页）法律以社会为基础，社会决定法律，这是马克思主义的唯物论。按照实践论原理，实践与法律，应先有实践后有法律，实践是母亲，法律是儿子。物权的种类总是先由实践创造出来，而后才被制定为法律。例如在改革开放中，安徽省凤阳县小岗村农民率先包产到户，吹响联产承包责任制的号角，中央将其经验推至全国，使亿万农户得有土地承包经营权，经过若干年的实践，民法通则才规定承包经营权受法律保护，即土地承包经营权产生于1978年，1986年才为法律创设。若不允许广大农民创立承包经营权，何有今日农村的欣欣向荣。国有企业的经营权也是如此，先有两权分离的理论和实践，后有民法通则规定的全民所有制企业经营权。还有些用益物权，至今也没有法律明确它是物权，例如渔民对渔村附近的海域的使用权、航空公司对航道的使用权、频率经营人对频率的使用权，但不能因此就说它们不是物权。
    物权的内容都要由法律规定，物权人不得创设，这种说法也未免绝对。法律规定得再细，仍不可能穷尽物权的内容，总得允许当事人根据实际需要补充约定。例如，农村土地承包法规定了土地承包经营权的相关内容，这些内容是法定的，但承包经营权的许多具体内容仍需土地承包合同约定，这种合同约定的内容不是法定的，是约定的，其约定的内容就属当事人创设物权内容。
    对物权的内容除做补充性创设外，如果当事人约定的物权内容与法律的规定相违，是从约定还是从法定，需看法律条款的性质。法律条款若属强行性规定，当事人的约定不能与之相抗。若法律条款是任意性规定，则可依当事人约定的物权内容从事。
    五、居民会议、居民委员会与业主大会、业主委员会的关系
    《物业管理条例》对规范非住宅小区的房屋物业行为具有意义，但其规定的住宅小区的业主大会、业主委员会与《城市居民委员会组织法》规定的居民会议、居民委员会存在交叉，二者关系似未捋顺，值得进一步研究。
    《物业管理条例》规定业主大会由全体业主组成，业主是房屋的所有权人，业主大会产生业主委员会。《城市居民委员会组织法》规定居民会议由本区域内十八岁以上的全体居民组成，居民会议产生居民委员会。这就可以推断出，在一个住宅小区，业主都是本区居民，许多居民也是业主，业主与居民是交叉的。同是这些人，却要分别组成业主大会、业主委员会和居民会议、居民委员会两个组织，有这种必要么？
    同一伙人有无必要设置两个组织，要看这两个组织的职责是否重复。《物业管理条例》第二条规定，物业管理是指由业主和物业管理企业按照物业服务合同的约定，对房屋及配套设施和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内环境卫生和秩序的活动。也就是说，物业管理有维护公共设施、环境卫生、治安秩序三项职责。而这些职责在《城市居民委员会组织法》中都有规定，居委会负有办理本居住地区居民的公共事务和公益事业、协助维护社会治安、协助做好公共卫生的任务。《物业管理条例》让业主委员会与物业公司实施这三项职责，那么居委会的这三项职责是否要取消？居民委员会设的公共卫生委员会、治安保卫委员会是否也要被撤销？还是这三项职责两家都有权行使，相互扯皮？
    按照《物业管理条例》，物业的具体工作是由被业主聘用的物业公司实施的。然聘用物业公司不是业主委员会的专利，在市场经济下，只要需要、有钱，谁都可以聘用物业公司，写字楼能聘，工厂能聘，业主委员会能聘，居民委员会也能聘。
    业主大会、业主委员会与居民会议、居民委员会地域交叉，组成人员交叉，工作职责交叉，组织性质交叉，都是群众自治组织。两者最大的不同是“婆婆”不同，业主大会、业主委员会的“婆婆”是城市房地产机关，居民会议、居民委员会的“婆婆”是街道办事处。
    如果说房屋所有人都要组建业主大会、业主委员会，那么农民是否也要组织业主大会、业主委员会，行使村民会议、村民委员会的部分职责？
居民会议、居民委员会和村民会议、村民委员会是我国基层群众性自治组织，是政权的细胞，不能容业主大会、业主委员会对它冲击。 如果说房屋所有人有特殊利益，完全可以在居民委员会内设业主委员会，而不是在一个住房小区内设立与居民会议、居民委员会并行的业主大会、业主委员会，搞“两套马车”。
    六、物权与债权的交叉
    物权是一个古老的法律制度，传统物权理论认为它包括所有权和用益物权、担保物权。物权中的所有权，灿烂辉煌。然而，物权的用益物权、担保物权与债权存在着严酷的交叉。用益物权仅适用于土地等不动产，显得守旧，用益物权的许多内容实为债权，担保物权完全可以融入债权之中，不必独立存在。几次谈“物权法的困惑”，就在于此，为物权法理论的不足而遗憾。
    （一）用益物权与承租权等债权的交叉
物权中的用益物权，是指对土地等不动产使用收益的权利。在物权理论中，有一部分用益物权是基于民事合同而产生的，如外村人对土地的承包经营权，通过出让合同取得的国有土地使用权，其经过登记被认为是用益物权。而债权中的租赁合同、借用合同也含不动产的租赁、借用，从而承租人、借用人亦产生对不动产使用收益的权益。如外村人的土地承包权、受让人的土地使用权被债权理论认为是土地租赁合同中的承租权，其也需登记。这就形成部分用益物权与承租权、借用权的交叉。
    除承包经营权、建设用地使用权外，民法物权编草案中的邻地利用权、居住权也存在同样的问题。所谓邻地利用权就是用合同调整相邻关系，这完全可以用相邻权和债权解决，用不着法定邻地利用物权。所谓居住权，物权法草案的定义是居住他人房屋的权利，据此定义，承租、借用、代管关系全进去了。居住权还要进行物权登记，没登记又算什么权利？居住权也在同债权交叉。
同是对不动产的使用收益，两项法律制度都来管，必然发生交叉、打架。有人试图从登记和时间上划清物权、债权的界限，是难以行通的。不能认为，登记了就是物权，不登记就是债权。登记是外部表现，不是内在划分的标准。不动产登记的作用是公示，不是物权、债权的划分标准。也不能以时间长短来划分，认为时间长的就是物权，时间短的就是债权。若买卖可破租赁，地上权与租赁权有质的区别，然买卖不破租赁，强化承租人地位，使承租权物权化，发生对世的效力，与物权一样可以对抗第三人。因此，对于交叉部分的不动产的使用收益，物权保护与债权保护的效力是一样的，二者渐趋同化。故如今不能容忍这种交叉。
    用益物权与承租权的交叉，传统民法就没有解决好。例如永佃权，我国台湾民法规定，永佃权之设立，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。按此，定有期限的佃为租赁，是债权，未定有期限的佃为永佃，是物权。这样划分物权与债权的界限，科学吗？
    解决的办法，似可将交叉部分的用益物权剔除，即所有的用益物权，凡经民事合同产生的，均交由债权调整，用益物权只管经由纵向关系产生的对不动产的使用收益。例如，农民基于村民身分，通过行政的内部承包合同取得的人人有份的土地承包经营权、宅基地使用权是用益物权，单位通过划拨取得国有土地使用权是用益物权。通过纵横关系，划清用益物权与不动产承租、借用权各自的管辖范围。
    这里特别要说一下债权的特性。传统理论认为，物权是对世权、绝对权，债权是对人权、相对权。这只说对了一半。有些债权确为对人权、相对权，但在租赁、借用、承揽、保管等物的合同中，债的关系人占有债的标的物，当事人基于对物的占有，就可以对抗第三人，乃至对抗所有权人。这时的债权，具有与物权同样的特性，也是对世权、绝对权。
    （二）准物权与债权的交叉
    准物权又称特许物权，是规定在传统民法物权编以外的用益物权。民法物权编草案将探矿权、采矿权、取水权、渔业权、训养权、狩猎权规定为特许用益物权。这些权利许多是基于自然资源许可合同产生的，当属债权，而不是物权。
    1. 关于探矿权、采矿权
    矿产资源属于国家专有，国家是矿藏的所有人。国家实行探矿权、采矿权有偿取得制度，有偿探矿、采矿，是探矿人、采矿人支付价金，国家许可其探矿、采矿，国家以所有权人身分与探矿人、采矿人构成民事合同关系。可见，探矿权、采矿权是债权，不是物权。
    有偿探矿属承揽合同，探矿人支付金钱，国家许可探矿人探矿，探矿人取得矿产资源勘查权。矿产勘探报告及其它有价值的勘查资料，实行有偿使用。
    有偿采矿，为承揽加买卖的混和合同。采矿人支付资源补偿费，国家许可采矿人采矿并由其取得矿产所有权。采矿人采矿是承揽，预先支付的资源补偿费是矿产的对价，对所采的矿取得所有权。采矿后，矿即枯竭，因此采矿不是对不动产的使用收益，采矿权不是用益物权。
    2. 关于取水权
    取水权是指从地下、江河、湖泊取水的权利。对城市中直接从地下取水的单位，征收水资源费，其它直接从地下或者江河、湖泊取水的，按照规定征收水资源费。这种取水权犹如采矿权，亦是一种承揽加买卖的民事合同。国家是水资源的所有权人，取水人缴纳水资源费，国家许可其取水并由取水人取得水的所有权。取水人通过承揽行为取得水，又通过预先缴纳的水资源费对所取的水享有所有权。之后取水人对所取得的水加以利用，如灌溉，利用后，水消灭。可见，取水也不是对不动产的使用收益，而是对水的处分。取水权不属用益物权，而是债权。
    3. 关于渔业权
    渔业权包括养殖权和捕捞权。养殖权不是单独的民事权利。在江河湖泊等水域、滩涂养殖水生动物、水生植物的养殖权同于土地承包经营权，属于渔村与渔民内部关系的，为用益物权；属于外部关系的，是租赁关系，为承租权。
    在内水、滩涂、领海、专属经营区和其它海域捕捞水生动物、水生植物的捕捞权，犹如采矿权和取水权，有偿捕捞，亦为民事合同。国家享有野生的水生动物、水生植物的所有权，捕捞人支付渔业资源增值保护费，国家许可捕捞人捕捞，二者形成承揽加买卖债的关系。捕捞人通过承揽先占捕捞物，预先支付的渔业资源增值保护费相当于价金，向国家购买了这批捕捞物，捕捞人即对捕捞物享有所有权。捕捞权不仅属于债权，且捕捞物是动产，而用益物权调整不动产关系，将捕捞鱼、虾、蟹等水生动物的权利列为用益物权也未必吻合用益物权原理。
    4. 关于驯养权、狩猎权
    将野生动物的驯养权、狩猎权规定为用益物权更值得研究。首先，驯养、猎捕野生动物属于许可合同。其次，野生动物满世界跑，是动产，用益物权调整不动产的使用收益关系，把对动产的使用收益归入不动产的用益物权与物权法理不符。再次，在强调保护野生动物的今日，还在基本大法的物权法草案中规定猎捕非国家重点保护的野生动物的狩猎权，令人费解。
    在自然资源的特许中，作为民事关系的许可合同与作为行政关系的许可往往是竞合的。许可合同是国家作为自然资源的权利主体，有偿许可单位、个人用益自然资源，被许可人取得自然资源的用益权或者物的所有权。被许可人支付的自然资源补偿费是用益自然资源的对价，是对自然资源所有权人的补偿，它的支付，是民事许可合同关系的重要体现。 行政许可是国家从保护和管理自然资源角度，对用益自然资源的单位、个人资质的审查批准。符合条件的，发给许可证，它是用益自然资源的准入证。有了许可证，再通过许可合同，即可取得自然资源的用益权。这两种许可在现实中的交叉，随着法制的健全，有望逐步分离。
    （三）担保物权与合同中担保方式的交叉
    民法物权编草案的担保物权，含抵押、质、留置、让与担保，它们与合同法中的担保方式多有交叉。
    1. 抵押与质的冲突
    顺便先说说抵押与质的冲突。担保法将抵押与质的区分标准划在是否转移占有上，担保物不转移占有的叫抵押，转移占有的叫质。然而，担保物经抵押登记后，还可以再转移占有，这叫质，还叫抵押？没说清楚。疑划分标准不严谨。有人说，这叫抵押与质并用，如果算并用的话，也得规范二者的效力。有人说这不叫二者并用。究竟叫什么？民法通则规定了抵押而没有质，质含于抵押中。
    2. 约定抵押权与法定抵押权应当同属优先债权
    再转入约定抵押权与法定抵押权。抵押权可分为法定抵押权和约定抵押权。法定抵押权是法律有直接规定的抵押权。在工程建设中，定做人未给付建设费的，承建人对已建设的工程享有法定抵押权。法定抵押权产生后，建筑物为抵押物，承建人就此行使抵押权。约定抵押权是由当事人约定的抵押权，担保法中的抵押权即是约定抵押权。同是抵押，约定抵押权被写在民法物权编草案中，法定抵押权被写为合同法的第二百八十六条。这种分离实无必要。约定抵押权基于抵押合同，完全可放在债权中，性质属于优先债权，没有必要非称它为担保物权不可。
    3. 留置权也属债权
    留置权起源于罗马法，罗马法认为它是债中的恶意抗辩权，不认为是物权。法国民法典也不把留置当作物权，而把它看作同时履行抗辩权。德国民法典将留置权放在债编，认为是债权关系。我国民法通则把留置权写在债的担保条文中就挺好，没有必要照搬台湾民法，又在物权法中留笔墨。
    4. 让与担保与债的交叉更为突出
    让与担保有广义与狭义之分。广义的让与担保，指以保障债权实现为目的，转让特定财产，在债务人不履行债务时，债权人得就其标的优先受偿；债务人履行债务后，债权人得返还其标的的担保方法。广义的让与担保包括买卖式担保和让与式担保。买卖式担保又称卖与担保、活卖，是以买卖形式转移财产并附有买回条款。信用受领人享有返还信用而取回财产的权利，信用授予人不保留请求返还信用的权利。买卖式担保在日本称卖渡担保，其转移占有于债权人的，称卖渡质，不转移占有的，称卖渡抵当。
    买卖式担保方式有二：一为保留解除权的买卖，二为附停止条件的再买卖。
    保留解除权的买卖，即出买人财产所有权转移于买受人，依价金的支付而受信用的授予，同时保留返还价金解除买卖的权利，而买受人无请求价金返还的权利。例如甲需一笔款，将一幅画卖与乙，乙支付价金与甲，同时双方约定，甲保留返还价金而解除买卖取回画的权利。甲返还价金，乙即应将画返还甲。乙不享有退还画请求返还价金的债权。甲在约定的期间不偿还价金，即丧失解除权。保留解除权的买卖与借贷不同。在保留解除权的买卖中，价金的返还非出卖人的义务，而为其行使买卖解除权的条件，买受人不享有请求返还价金的债权。在金钱借贷中，还钱是借款人的义务，必须履行，贷款人享有请求还贷的债权。
    附停止条件的再买卖，通称买回买卖，这种买卖附有停止条件，一旦条件成就，出卖人即可行使买回权，以受领人的价金或约定的价金，买回买卖标的。例如，甲将房屋卖给乙，双方约定，乙若再卖时，甲享有买回的权利。
    让与式担保，又称狭义的让与担保，方式有二：一是附条件的让与担保，二是信托的让与担保。
附条件的让与担保，又分为附停止条件的让与担保和附解除条件的让与担保。附停止条件的让与担保，即双方约定以债务不履行为停止条件，而转移财产所有权于债权人。附解除条件的让与担保，即双方约定以债务的履行为解除条件，而转移财产所有权于债权人。
    信托的让与担保，指债务人以提供担保为目的，将财产所有权转移于债权人，债权人一旦取得财产所有权，就负有不违反信托约款的义务，此时被担保的债权依然存在，当债务人履行了债务，债权人就应当将财产所有权归回债务人，债务人不履行债务，债权人有权就该财产优先受偿。例如公民贷款买房，可以将房屋所有权转移于银行，银行不得擅自处分该所有权，公民还贷后，银行应当将房屋所有权归还，公民不还贷，银行有权就该房产优先受偿。
    信托的让与担保，就是民法物权编草案中的让与担保。这种让与担保与融资租赁合同所反映的法律关系基本相同。法律术语不仅应当严谨，有准确的内涵与外延，且相同的法律关系还不能编造两个不同的名称，分置在两种不同的法律制度之中。马铃薯又叫土豆，土豆就是马铃薯，地瓜也称白薯，白薯就是地瓜，这在生活中是允许的，但放在法律中则是大忌，其结果是导致适用法律上的混乱。不能说用“按揭”方式买房子就是物权，而用融资租赁方式买飞机就是债权，因为二者的法律关系基本相同。让与担保源于德、瑞、日等大陆法系国家，融资租赁源于美国，叫法不同，实质却差不多。
所有权保留与让与担保的属性相同，只不过是用于不同场合。一个是说，虽然你占有了标的物，但你不给钱，我就不给你所有权；另一个说，虽然你占有了标的物，但你不还钱，我就收回标的物。合同法第一百三十四条规定了所有权保留，今又要在物权法中定让与担保，只能说二者的属性没有分清。
以上可以看出，民法物权编草案中的让与担保与合同中的让与担保存在多处交叉。将民法物权编草案中的让与担保说是物权，又将合同法中让与担保说是债权，还要将与信托式让与担保属性相同的所有权保留说是债权，实为难以自圆其说。我国已在合同法中写了融资租赁合同，又要在物权法中写让与担保，这在法理上是说不通的。民法物权编草案的让与担保也是一种担保合同，放在债编中满好。
    （四）让典回归债权
    典权被认为具有用益物权与担保物权双重性质，是否坚持这种学理，也值得研究。
    典与当是我国古老的法律制度。封建法律把典与买并称，同列一门，大清律例有典买田宅条例。按现代民法分类，它们都属于债。清末沈家本起草大清民律，并未将典放入物权。将典权列入用益物权，是《中华民国民法》的事。国民党政府的这一做法是否合适，不能不思考。典的回赎，类似买回，把两个相近的法律关系，一个放在物权，一个放在债权，并不科学。典权基于典合同产生，完全可以用债权法调整，没有必要硬行划归物权。倘若典能回归债编，还可以扩大典的适用范围，不仅是不动产，动产也能出典。古时民间的典，动产、不动产均能设定，并不限于不动产。将典放入用益物权实为削减了典的范围。典回归债，还其原本面目，动产也能称为典物。典在债娘外漂泊了七十多年，该回归了。
    七、其它技术性问题
    除上述六大焦点问题外，民法物权编尚有许多技术性问题值得探讨，需要进一步研究。这里仅谈物和占有无需独立成篇、设法律责任专章三个问题。
    （一） 物
    制定物权法，首先要对物有所界定，可在第二条中就规定：“本法所称的物，是土地、建筑、林木、机器设备、生活物品、水、电、气、航道、频率、货币、作为物的凭证的有价证券等能够为人力所支配的有体物。”
    （二）占有无需独立成篇
    1. 占有
    占有指对物事实上的占据、控制。占有是一种事实，是人与物间的事实。有占有事实存在，基于对占有的保护，就会演绎出相应的占有权。所谓占有权，是指占有人享有占据该物，并排除他人干涉的权利。多种法律关系都会发生占有现象，因此占有权是一种泛称，不是独立的民事权利。
物的法律关系有几种，就会发生几种占有事实，占有的情形大致如下：
    第一，物权关系的占有。物权关系的占有，指物权人占有标的物。
物权关系的占有，可分为所有权关系的占有和用益物权关系的占有。所有权关系的占有，即所有权人占有所有物。占有是所有权的首项权能，所有权人对占有的所有物享有占有权，这种占有权是最完整的占有权。用益物权关系的占有，即用益权人占有用益物，如村民占有承包地、宅基地。用益权人占有的用益物享有占有权。
    第二，债关系的占有。债关系的占有，指因债的关系而发生的占有。
    债发生的原因主要有四种，就形成以下四种占有：一是合同关系的占有。承租人、借用人、借贷人、受托人、承揽人、承运人、保管人、仓管人、质权人因合同占有租赁物、借用物、借贷物、委托物、承揽物、运输物、保管物、仓储物、出质物。二是无因管理关系的占有。无因管理人占有无因管理物，如捡得人占有遗失物。三是不当得利关系的占有。不当得利人占有不当得利物。四是侵权关系的占有。侵权行为人占有侵占物，如盗窃人占有盗窃物，抢劫人占有抢劫物，抢夺人占有抢夺物。以上四种占有人对占有物也享有相应的占有权，不容他人非法干涉。
    上述四种债关系的占有，前两种基于本权而产生的占有为有权占有，后两种不基于任何权利而产生的占有为无权占有。无权占有虽无本权存在，但侵占人仍有一定的占有权，其占有物不容他人任意侵夺。法律保护这种事实上的占有，不是纵容侵权，而是维护既存的社会秩序。
第三，遗产关系的占有。遗产保管人占有遗产，遗产保管人对保管的遗产享有占有权。
    2. 关于占有篇
    德国民法典的物权，将占有置所有权、用益物权、担保物权之后独立成章，日本民法袭之。我国台湾民法亦同，其民法物权编有十章，第一章通则，第二章所有权，第三章地上权，第四章永佃权，第五章地役权，第六章抵押权，第七章质权，第八章典权，第九章留置权，第十章占有。这种立法例在我国影响很大，物权法理论书籍和学者起草的物权法草稿都是画虎。
    然将占有独立成章的立法例是值得商榷的。
    首先，占有是一种事实，而所有权、用益物权是物权权利，二者并列相排，逻辑上不顺。
    其次，占有是所有权的一种权能，占有章对占有的规定多是阐述所有权占有权能，这完全可以在所有权中泼墨。例如，善意占有实为所有权的善意取得。又如，占有的自力防御、自力夺回，乃所有权及其它物权保护的自力救济。没有必要将所有权的内容割裂，一块在所有权章中规定，一块放置到占有章中。
   第三，租赁、融资租赁、借用、委托、行纪、承揽、运输、保管、仓储、出质等关系发生的占有，可适用所有权占有的相关原理。如，对占有的保护，台湾民法物权在占有章中规定：“占有人，其占有有被侵夺者，得请求返还其占有物，占有被妨害者，得请求除去其妨害，占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。”而所有权章规定：“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之，对于妨害其所有权者，得请求除去之，有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”二者的保护方式是相同的，没有必要这种重复规定。对占有的保护，可适用于所有权的保护方式。
    第四，占有权不是独立的民事权利，多种法律关系都会发生占有的权利，属于哪种法律关系就应在哪里规定，而不是把各种占有堆凑在一章。对占有在非所有权关系中的特殊事宜，可以合同等法律中规定。
    因此，无需在物权中置占有独立成篇。
    （三）设立法律责任一章
    我国许多法律都设有法律责任专章，物权法也不应例外。可删去民法物权编中“物权的保护”，增设法律责任一章。
    法律责任中除规定物上请求权外，还应当增加规定物权保护的自力救济权。自力救济权指公民、法人以自己的力量对不法侵害实施救济的权利。物权人以自己的力量对正在进行的侵害其占有的行为实施救济的权利，可包括自力防御权和自力夺回权。自力防御权是指物权人对于正在进行的侵夺、妨害其占有的行为，可以以自己的力量实施防御的权利。自力夺回权又称自力取回权，是指物权人对于已被侵夺的占有物，可以以自己的力量当场夺回的权利。例如，提包被人抢夺，被抢人可以追贼夺回，并有权将抢夺人扭送公安机关。
    占有正在被侵害时，完全靠公力救济有时难解近渴，使物权人蒙受难以挽回的损失，故允许物权人在危迫中私力防卫。自力防御、自力夺回应具备五个要件：第一，需有侵害占有的行为。该行为是非法的。若合法行为，如司法机关没收非法财物，则不允许当事人自力防御和自力夺回。第二，需是正在进行的侵害占有行为，这种行为包括已经发生和正在继续中的侵害。尚未发生或者实施完毕的侵害占有行为，不得为自力防御、自力夺回。第三，需是来不及请求公权力救济。第四，需是对侵害人实施防御或者夺回行为，不能殃及第三人。第五，救济行为需是适度的，以能够防治侵害占有为限度。超越此限度，行为则违法。
    关于自力夺回的立法例，有的国家允许，有的国家不允许。这种争议反映在对侵害占有的行为实施自力取回的度掌握不好极易酿成危险。占有被侵害的自力救济，不同时期的适用方式有所不同。
物权人对于正在进行的危迫状态的侵害占有行为，实施自力防御、自力夺回，此时的自力防御、自力夺回与正当防卫是一致的。
    侵害人对占有已经侵害，但侵害状态仍在继续之中的，正当防卫乃无能为力，此时可依自力夺回救济。若不动产被侵夺的，物权人可以自力即时撵走侵害人，夺回不动产。若动产被侵夺的，物权人可以就地或者追踪侵害人，自力夺回该动产。
    侵害人已经完全完成对占有的侵害，在这种状态下，物权人则不能实施正当防卫和自力夺回，其可通过物上请求权救济。符合自助要件的，可以以自助行为救济。例如，物权人的自行车被小偷偷走，几天后，物权人在路边发现了被盗的自行车，其可以实施自助行为，撬开锁，将自行车及时取回。实施自助行为，重要一点也是自助行为人来不及请求公权力救助。
自力救济权不仅适用物权保护，也适用于物权人以外的其他占有人的保护。物权人以外的其他占有人的占有遭受侵害，占有人亦可行使自力防御权、自力夺回权，实施自助行为。（作者单位：北京大学法学院）