赖纳.施罗德:德国物权法的沿革与功能
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赖纳.施罗德:德国物权法的沿革与功能 |
作者：赖纳.施罗德（Rainer Schroeder） |
作者: 来源：《法学家》2000年第2期
一、序言
对现代西方法学者来说，财产关系、所有权法律制度及市场组织体间所存在的相互作用是不言自明的事。处在变革中的现代社会必须选择与其相适应的经济模式、社会模式与所有权模式。人们通常视联邦德国的经济制度为典型的资本主义商品交换制度，但此制度以及与此相适应的所有权制度在联邦德国的形成，则是经历了数世纪发展的结果。故本文先考察其历史形成过程，然后自技术或更确切地说自民法理论角度着重探讨现代物权制度的作用。
二、从封建财产制到以市场为定位的物权法制度
直至18世纪，甚至到19世纪，德国社会呈现为封建社会形态。（注：Marc
Bloch，《封建社会》1982年版。）封建社会秩序的现实以及罗马法在德国的继受，导致了分割所有权及与此相适应的观念的形成，而这些观念在19世纪广为流传。
中世纪的德国社会并不是由罗马法上的所有权观念支配，而是由采邑制度与封建领主土地所有权制度所支配。领主是土地的所谓上级所有人，集私法意义上的物权性权能与公法意义上的主权于一身。领主是（下级）司法审判权拥有者，在其土地上是准绝对管理者，且如同所有人一样对其土地予以支配。这种领主制与所有权制度是中世纪政治关系的产物，且一直持续至18世纪。然而在15、16世纪随着罗马法在德意志帝国的继受，法学研究开始试图通过自罗马法中提取的清晰的法学概念来描述已存在的法律现实。显然，不加修改地接受罗马法上的所有权概念，是与社会现实不相吻合的。罗马法上的所有权是一项对物的完全性的物权，且是绝对的，包含了支配权与占有权。与此相对，他物权则与所有权有着本质的差别，是由所有人转让部分所有权权能而形成，故为在他人物之上所享有的权利。在邻国意大利，其中世纪的立法者就已对国法大全中罗马法的所有权做了修改，他们也面临如何确定领主与受采邑地人的法律地位的问题。意大利法学家们发展了分割所有权理论，（注：参见Hattenhauer，《民法基础：历史学说导论》第118
页， 慕尼黑1982年版。有关分割所有权及其在19世纪的废除，请参Hedemann，《民法物权》第27页、第58页以下，1924年第1版，同书1960年第3版第17页，第101～103页；Wesenberg，
《欧洲法律发展中的私法史新论》第11～14页、第43～46页、第190～201页，1985年第4版。 ）区分两种所有权形式，即上级所有权（dominium
directum ）与用益或下级所有权（dominium utile）。（注：Helmut Conring，《欧洲私法》第1卷第292页以下，1985年版。）这种区分确实有助于德国法学家对中世纪各种各样的占有权的思考：如果某人的占有权非自他人处派生而来，则他就是上级所有人（dominus
directus）；而采邑地受取人、教会产业拥有人或永佃权人等则均有权获得下级所有权（dominium utile）。
1794年普鲁士普通土地法即取此观念。该法除完全所有权外，又以特殊形式规定有上级所有权与下级或用益所有权。完全所有权主要为贵族拥有，（注：普鲁士贵族的完全所有权在很大范围上是因1717年的采邑修改敕令而产生，在该敕令中普鲁士国王放弃对最初的骑士封地的所有权，参见Dany，《土地所有权与自由：1794年至1850年普鲁士农业宪法的自由化》第66页，1970年版。）只是很少一部分才归属于有特权的农民。（注：此主指无任何骑士封地的农民。这类人在普鲁士为数不多，最重要的就是所谓Koelmer农民，
他们自德意志骑士团时期以来享有最好的占有权；参Dany前揭著第99页。另除佃农之外还有对骑士封地进行占有的自由农；参Dany前揭著第98页。）享有完全所有权的贵族所有人可将其所有权权能分离：或将物的实体的所有权移转给某一上级所有人，而自己保留用益所有权；或相反，在保留对物的实体的所有权的前提下，将用益所有权转让给下级所有人。这种分割所有权制度不仅存在于贵族土地中，也适用于骑士封地的农民土地关系。上级所有人对土地的利用权被排除，且其支配权能也大受限制；（注：依"普通土地法"第1章第18节第2条的规定，上级所有人原则上仅于与下级所有人一起时才能对实体物进行支配；
又该节第178条以下于封地上设有一些例外性规定。）相应地，领主的附庸对土地和用益所有权也受有很大的限制。（注：参Dany前揭著第71～82，87～89页。）封建所有权制度的特征，在很大程度上体现为：特定的土地作为占有的客体归属于特定的等级，其转让与继承也只能在各自的等级内部进行。所有的一切均服务于等级的维持，而经济自由则极受限制。如果非贵族因遗嘱而成为贵族土地的占有人，则其负有在半年之内将该土地交付于有占有资格的贵族之义务。故在封建时期，土地权利为其核心问题，它不仅决定着个人的具体收入，而且个人的社会地位也决定于其在土地上享有的权利的多少。（注：参Dany前揭著第47、48、51页；Hattenhauer前揭著第119页。）于土地上所享有的权利越少，则其收入越少，社会地位越低；享有土地权利越少，就更需劳作。
以勃兰登堡邦的一个中等村庄为例，该村的人被区分为：1.上级所有权人，即领主，其多半不住在村里，且仅为土地的上级所有人。2.下级所有权人，这些人或世袭或终生地享有用益所有权。（注：赖纳·施罗德，《市民继承法之功能丧失》，载《从政治角度看亲属法与继承法的历史》，法兰克福1987年版，第281～294页。）3.第三类的用益权人，直接自上级所有人或自第一级的下级所有权人以世袭租赁权或短期租赁权方式获得使用权。4.完全受限制的土地租赁权人，这些人为数不少。5.位于最底层的则是那些无任何土地权利的人。
然而，思想启蒙者们很早就在理论上认识到所有权一方面与自由、另一方面又与政治影响力之间存在着紧密的联系。美国的权利法案宣言甚至宣称，获取所有权是人的一项基本权利，符合自然法的要求。故法国大革命的意义不仅仅在于以暴力推翻了封建制度，而更在于其赋予市民以自由获取所有权的权利。很显然，当时的社会制度是与新的所有权观念不相协调的，这甚至需要象法国那样用暴力来推翻封建所有权制度。
在德意志最大的邦国普鲁士，土地权利制度改革走的是另一种方式。1807年10月9日的敕令废除等级占有的限制，
下级所有人获得了更多的支配自由，同时尽可能地取消对农民占有进行保护的规定。但分割所有权以及为上级的所有人服役义务依然未动。1811年9月14
日的邦文化敕令与调节敕令规定在特定的期限内，下级所有人可通过向上级所有人交出他一直使用着的所有权的某一部分而获得完全所有权。由于解放战争及该邦部分贵族的反对，该规定未能付诸实施。但因其影响的强大，普鲁士又于1816年5月29日发布一项较温和的声明，依该声明，
只有那些拥有一块能供养一家人生活的土地的农民阶层才能获得完全的所有权，且此调节不再有期限限制。直到1848年革命以后，分割所有权制度才在很大程度上被1850年3月2日的调节与替代法所废除，（注：当时唯有家庭财产不可转让制度未受影响，且依德国民法典施行法第59条的规定亦不因德国民法典的生效而废除。只是到了魏玛时期依魏玛帝国宪法第155条第2款的规定，该制度才被废除，同时因1935年6月26日帝国第785号法律与1938年7月6日帝国第825号法律而建立起自由的家庭财产制度。参Wolff，《家庭财产不可转让制度及其废除》，载《民法教程》第3卷物权法，1932年马堡第9版第322～330页。
）原有的税捐义务亦部分地被实物负担所替。
所以，至《德国民法典》第903
条自立法上确定市民所有权理论前的这一个世纪，尤其是其前半个世纪，实际上是新旧社会阶级的利益相互冲突与调和的时期。贵族的政治与经济力量，如已指出，均维系于土地。市民阶级则基于其经济上的重要性或其职业活动而要求有更多的参与权。而第三等级则是现代经济与管理活动中愈加显得重要的力量。另外，在普鲁士贵族与市民等级间还存在着一个自诩为改革者的"现代从业贵族"。为解决这种冲突，人们寻求种种法律方法。为满足自由中产阶级的政治自由与参与权的要求，刑法作了改革，依犯罪行为的违法程度明确规定各种不同的政治犯罪，从而确保除此之外的政治参与空间。（注：赖纳·施罗德，《19世纪上半页的德国刑事立法》，
载MichaelStolleis主编，《欧洲法律史研究，Sten Gagner70诞辰文集》，
慕尼黑1991年版，第403～420页。）经济上的自由则是通过制定特别法及民法而形成，如推行职业自由、建立关税联盟、制定统一信用法、支付法及商法等。而罗马法开放性体系为适应新的经济问题提供了自由度与弹性。
在19世纪上半叶进行政治自由运动之前，实际上就已建立了经济自由体制，故政治自由与经济自由的发展并非同步。由于在德国没有一部宪法来规定基本权利，这样规范市场化社会的私法以及其特别法就不得不担负起保护基本权利的重任，另外刑法亦具有部分地保护基本权利的功能。其结果则是在1830至1848年间德国陷入政治困境，因为经济势力越来越强的中产阶级要求得到立法上的承认，要求在这个由贵族所支配的社会中享有某些政治发言权，
而这恰恰是统治贵族一直拒绝的。 故1848年的革命可看成是未能共同发展的两种自由权利冲突的结果。
这种发展的结果是德国民法典第903条规定的产生。 该条仅规定所有权是所有人的排他性权利，而未规定有任何行使上的限制或所应负的义务。（注：参前揭Hattenhauer氏著第124页。Hattenhauer指出，
由于受到公法上的多方面限制，私法上的所有权观念还从来未真正地实现过。）此后所有权被视为是物上概括性的物权，不能以上下级所有关系进行分割。伴随所有权概念改变而来的又有另外两项变化：依亚当·斯密的经济自由理论，人人均得进入市场；个人（佃农）对土地的依附关系被取消。故此，人人均能自由进入市场、人人均能获得所有权及人人自由就构成市场经济社会的基本前提条件。人人均能取得并享有所有权，并以此为基础而建立其信用，进而能在市场流转中利用自己及他人的资金，从而拓展个人的活动范围。
所有权分割制度实际存在了很长时期，只是在18世纪末随美国权利宣言的问世及法国大革命的爆发而始陷危机。 （
注：法学家蒂堡（Thibaut）在1798年的一篇论文里，
认为罗马法上的所有权应该是可以某种方式课以负担的完整性的物权，克服了前人对罗马法的错误理解，从而抛弃了分割所有权的观念。参前揭Hattenhauer氏著第123页，前揭Dany氏著第105页以下。
）在欧洲许多国家都已开始废除分割所有权制度，同时大大取消了对支配权的限制。（注：所采取的措施及所导致的结果在各国极不相同，但其结果不外为，要么农民要么地主要么是二者均获得完全所有权。比如在法国，封建负担完全无偿地予以废除，农民成为完全所有权人。在奥地利和丹麦人统治的石勒苏益格-荷尔斯泰因州（Schleswig-Holstein）分割所有权废除得更早。在德意志的大部分邦（州）里，地主与农民获得完全所有权则是土地分配的结果。参前揭Hattenhauer氏著第123页以下，前揭Dany氏著第112页以下。）当然，值得一提的是，当时已对土地进行丈量，登记造册，并建立起土地抵押登记簿，以便社会公众都能了解该土地上已成立的担保负担，而这些恰恰正是所有权制度改革成功所必需的前提条件。
德国的所有权模式自那时起就继续向前发展。随着工业时代的第一次大危机即1873年的经济危机，自由市场模式因国家干预主义的崛起及对市场经济的社会功能的强调而有新的发展。
虽然魏玛帝国宪法第153条及后来的德意志联邦共和国基本法第14条均明文规定保障私人所有权，但同时越来越强调一种社会义务。私法上将这种发展称作"私权的具体化"。具体言之，所有人应担负起保护交易安全的义务，并应遵循来自公法上的各种限制，同时通过扩大对消费者的保护而对市场交易的自由予以限制。这样国家所有权得到加强，以便尤其在生活供给方面确保国家的权益。但联邦宪法法院对此已明确解释，联邦基本法并不是经济宪法。新的发展趋势则受到联邦、各州及各城镇越来越严重的财政紧缺与欧盟内部市场观念的影响，这导致国家所有权的比重减少。尽管如此，自由市场模式仍是目前的发展方向。
三、担保物权的作用机制
德国物权法的功能，不仅在于法律上确认物对于主体的归属地位，在现代社会更体现在为经济流通领域利用其优先性与排他性而提供的担保作用。实际上企业随其成立就面临着获取信用的困难，即消除债权人（信用授与人）的不信任，在自己（债务人）陷入经济困境时，则通过担保债权人（信用授与人）的偿还请求权而能使债权人获得债权清偿。（注：Christoph
Paulus，《债权担保法的基本问题》，载《法律学习》，1995年，第185页；Peter Buelow，《债权担保法导论》，
载《法学教育》，1995年，第198、199页。）因此需借助于信用担保权的情形多体现在债务人无支付能力或者说债务人"逃逸"的时候。这也说明了地产即使在今天仍然是最重要的担保方式的原因，因为要逃债的债务人是带不走不动产的。
债权担保行为在法律地位上是辅助行为、从属行为，以债权主行为为条件，于债权不能受清偿时才发挥其担保作用。故债权担保的意义在于增强信用，仅于债务人陷于破产或不愿支付时才能实现。德国私法上的信用担保的首要功能在于，赋与债权人在破产程序中有优于其他破产债权人的法律上的优先权，也就是说，优先权人在次序上优于其他普通债权人，并（多数）能获得全部的清偿。所有权亦属优先权之列。故此债权人的担保利益体现在就债务人某项特定财产预先保留优先受到清偿的权利。就债权担保的效力来看，债务人的经济活动空间并不因此而受太多的限制，债务人可以通过债务的履行而免除其担保负担。附有担保的债权地位的增强并不会给债权人带来额外的利益。债权担保在其成立与存续上均依存于被担保债权，债权人在行使担保权时当然应遵循权利不得滥用或善良风俗的原则。（注：Manfred
Wolf，《物权法的传统与发展》，载《新法律周刊》，1987年，第2647、2651页。）
（一）不动产担保方式
如有实物担保，即以有价值的客体与土地作为担保的标的，则债权人一般不会选择人的担保方式。（注：Fritz Baur/Rolf Stoemer，
《物权法教程》，慕尼黑，1992年第16版，第36页。）而相比较而言，债权人首先会考虑采用土地担保的方式。虽然土地也存在价值的波动，但当事人在设立担保时多已考虑到了可预见的或通常的价值的减少。由于担保的客体对债权人具有重要的意义，故依德国法土地担保权的客体包括了土地、作为土地重要成分的建筑（德国民法第93条）、从物（德国民法第97条）以及租金债权（德国民法第1121条以下）。土地担保对债务人来说，其优点在于债务人仍保持对供担保的土地的占有及其收益，并能以此收益来清偿债务及其利息；而在债权人方面，则免其对担保物的管理义务以及相应的确保物的安全的义务。
土地担保权的"原型"是抵押权。抵押权为一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担，以担保以金钱给付为目的的债权（德国民法第1113条第1款）。
抵押权的成立及存续原则上均从属于被担保债权。金钱债权的债权人可以抵押权人的身份在债务人资不抵债时自抵押物中优先受清偿，并有权请求对抵押土地实行强制执行，而土地所有人则负有容忍义务。抵押权的从属性特征，即抵押权于成立、存续及消灭上均以被担保债权为前提，一定程度上限制了抵押权在信用贷与实践中的作用。现在抵押权已越来越多地被土地债务所取代，在今天80％多的土地担保是土地债务（又被称为土地债务担保）。（注：参见德国民法典第1184条；Fritz
Baur，《物权法的发展趋势》，载《法律研究刊物》，1987年，第162、166页。）不同于抵押权，土地债务并不从属于已成立的债权。土地债务与被担保债权间的担保关系的建立，基于债权人与土地所有人间单独订立的担保合同。土地债务适用于两方面：其一，适用于贷款额不定的债权担保，故此形式尤为银行贷款交易所采用。其二，可适用于对多数债权人进行多次担保。（注：参见德国民法典第1196条；
另参见《慕尼黑德国民法典评释》第3版第1993页以下Eickmann有关第1196条的解释。）土地担保权满足了债务人长期资金的需求，也迎合了债权人长期放贷的愿望。为此，大多对终止权的行使进行相应地限制，例如习惯上抵押权的设定一般附有5年、10年或20
年排除终止权的约定。
（二）动产担保方式
虽然让与担保（Sicherongsuebereignung）在德国民法典中未有规定，但在动产担保范围中其常被视为一种典型的担保方式，并可参照动产质权的规定。实际上自经济角度看，担保设立之目的，即债权的确保，亦能够通过让与担保的方式达到，因为依此方式债务人虽然丧失所有权，但仍保有占有以及完全的使用权。担保受让人虽有所有权，但无占有，且只能依担保协议中所规定的担保目的变卖担保物。在通常情况下，对被担保人来说，担保的意义在于，于他人所有物上获得能够对抗其他未附有物权担保的债权人的优先权；相反，如债权人以所有人的身份出现，则其就不能在所有权之上再附加其他利益（即所谓"超额法律权力"）。基于此，法律政策上对让与担保制度常持怀疑态度：不同于立法上所规定的担保种类，让与担保在外部无公示方法可予以认识，这样会掩盖当事人间的财产关系，并会造成债务人信用可靠的假象。但在实践中让与担保却获得重要的意义，因为在动产上设立的质权由于要求直接占有的移转并排除出质人对物的继续用益而不合经济的目的。基于这种机制的理由，那些以占有为必要的有价值的客体（如工厂的机器设备），只能采取让与担保的方式来提供担保。
还有一种主要为供应商所采用的担保方式是所有权保留协议（ dieVereinbarung eines Eigentumsvorbehalts），即所有权移转效力的发生以买卖价金须全部受清偿为延缓条件。不同于不动产物权，动产所有权的移转是可以附条件的。动产所有权只是在最后一笔买卖价金支付的时候才移转于买受人，在此之前买受人仅能以取得所有权的期待权人资格而受全面保护，如可对抗保留所有权的出卖人的再出卖行为。这种担保方式对当事人双方均有好处。在买受人不履行债务时，出卖人可以取回标的物；而买受人则能在不必立即支付买卖价金的情况下获得对标的物的使用。而通过使用，尤其是通过对标的物的再转卖或再加工，买受人往往才有能力来偿还价金债务。由于具有其他担保方式，尤其是前面已提及的质权所不可比拟的这些优点，所有权保留的担保方式在交易生活中发挥着重要的作用。
（三）融资租赁
综前所述可见，债权担保的最初概念体现为，买受人取得标的物，而买卖价金的支付则通过成立一项土地担保权或所有权保留协议而被担保，因此须就债权担保的成立分别达成协议。如在租赁之中揉进担保的思想，则就构成使用转让与债权担保相结合的现代模式。出租人（债权人）以租赁方式将承租人急需的标的物（不动产如厂房，动产如汽车）交付于承租人使用支配，承租人方面不用支付买卖价金，而代之以分期支付的租金，由此可增强承租人的自有资本。初看之下，融资租赁只是简单的租赁合同或担保合同。（注：应注意的是，瑕疵担保请求权通常被排除，标的物意外灭失的风险以及修理费用均由承租人来承担。）担负融资义务的出租人同时又是购买人，通常保有租赁标的物的所有权。承租人是使用权人，对标的物无所有权，也不享有附延缓条件的所有权。故在融资租赁中，虽然自经济的角度观察，承租人分期支付租金，实际上是在清偿出租人所已支付的买卖价金，但仍不存在取得所有权的期待权。承租人仅享有于租期届满后以转化为帐面价值的方式取得租赁标的物。融资租赁的优点在于，租赁财产在出租人的资产负债表中，以购置费用或生产成本形式体现于资产栏目中，且按通常使用年限予以折旧；而在承租人方面，租金则以开支纳入盈亏核算中，而不是将整个租金债务记入资产负债表的负债栏中。
赖纳?施罗德（Rainer Schroeder）（德国柏林洪堡大学法学院民法史教授、法学博士）
本文为作者1998年在"首届中德民法经济法研讨会"上所发表演讲的主要内容。
[译者]张双根（中国人民大学法学院讲师、博士）