关于物权法草案征求意见稿的修改意见
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关于物权法草案征求意见稿的修改意见 |
作者： 烟台大学民商法学科 |
新闻来源:中国民商法律网 2005-08-16
一、总则
（一）基本问题
1.物权法总则编应规定物权的优先效力：“在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。但法律另有规定的除外。”物权优先于债权原则是处理物权与债权冲突的基本规则，主要适用于“一物二卖”和破产还债案件中。所谓“法律另有规定”是指“买卖不破租赁”和破产优先清偿工人工资的规定。
2.草案在分则中对各种具体物权多采用登记对抗主义物权变动模式，建议在总则中明确登记对抗主义的立场。就实践情况来看，我国现实生活中物权登记与真实权利状态不一致的情况大量存在，按照生效主义的原则审理相关民事案件在司法实践中遇到了诸多问题，且就日本民法以及普通法的实践来看，采用登记对抗主义的物权变动立场并不存在理论和实践上的障碍。
3.应明确登记的审查标准是实质审查抑或形式审查，因为世界其他国家多采用形式审查，且实质审查在实践中存在许多困难，故建议实行形式审查，与作为实质审查的公证制度相结合，但必须建立在对现行公证制度进行改革的前提下。
（二）具体条文
第一条，应添加“合理利用自然资源”，以体现建立节约型社会和可持续发展的目的。
第二条，建议删除物权的概念，因为该概念不准确，没有规定物权的排他性。
第四条，物权公示原则与不动产登记的权利推定原则和动产占有的权利推定原则，是显然不同的。物权公示原则，属于物权法基本原则。不动产登记的权利推定和动产占有的权利推定，是据以转换举证责任的操作性规则。若第四条仅规定物权公示原则，则应另设专条规定不动产登记的权利推定原则和动产占有的权利推定原则。
第五条，权利的滥用主要是从权利的行使方面，应删掉“取得”二字；增加“节约资源、保护环境”等语。
第六条、条七条，这二条内容一致，可以合并规定。
第十六条第一款，应修改为：“不动产登记簿记载的事项，是确认物权归属和内容的根据。”
第十八条规定“登记机构应当向权利人和利害关系人提供查阅、复制登记资料的便利，同时…。”鉴于公示的目的，登记查阅人的范围不应限制，无利害关系人也应该具有查阅权。故主张将本条修改为：“登记机构应当向任何人提供查阅、复制登记资料的便利，同时…”
第二十三条，为与第四条一致，建议将“享有”改为“取得”。
第二十五条，建议修改为“不动产登记费可以按照一定标准收取，具体收费标准由国务院规定。”若不收取一定费用，则无法承担赔偿责任。
二、所有权
（一）基本问题
集体所有权的主体仍未从民法的角度规范化，未能贯彻城乡统筹的原则，农村集体经济组织仍缺乏核心权能——处分权。
第七章相邻关系一章规定的过于简略，不能满足社会现实需求，建议增加相关条文。
第九章所有权取得的特别规定一章中，建议增加先占及取得时效两种制度。就现实情况而言，先占还涉及许多拾荒者的生活来源问题。取得时效可以解决许多历史遗留问题，使权利状态得以稳定，长期以来的纠纷得以解决。
（二）具体条文
第四十九条，建议对于“公共利益”，应采用社科院在其物权法草案中的规定，以列举的方式对其进行界定，并明确征收不适用于商业目的。“国家规定”一词不准确，应进一步明确，如“法律或行政法规的规定”。本条的规定包括对单位和个人的补偿，突破了现行法关于征地补偿只针对集体不对个人的规定，很有意义，但应该明确具体的补偿方法，即补偿费用在集体和个人之间如何分配。
第五十条，属于重复规定，建议删除。
第五十一条，应该把“城市的土地”改为“城市市区的土地”，以便与下面的条文相协调。
第五十四条，在我国现行制度下，国家所有权的主体应为全国人民，其代表机关为全国人民代表大会，如果规定由国务院代表国家行使所有权，那么就会出现民事主体与行政主体合一的问题，势必造成国家所有权与集体所有权、私人所有权之间的不平等。因此应由全国人民代表大会授权国务院代表其行使国家所有权，而不应直接规定由国务院行使。建议修改为“……，经全国人大或其常委会授权，由国务院代表国家行使所有权”。
第五十九条，在我国现行的法律制度下，采用陆地与海域二分法，根据我国《海域使用管理法》第2条的规定，领海基线向陆地一侧至海岸线属于海域，海岸线是指平均大潮的高潮线，高潮线与低潮线之间的潮间带就是滩涂，所以沿海滩涂属于海域。根据该法第3条的规定，海域属于国家所有，于是沿海滩涂归国家所有。另外，除国家专有的财产外，其他财产均可以成为集体所有权的客体，而不应加以限制。
第六十条，现在许多城市已经没有城镇集体组织，建议删除。
第六十一条，“集体所有”的概念不明确，从民法理论的角度分析，所谓集体所有实际上是一种合有；村民会议或者社员大会的决议应采用多数决原则，而讨论往往无法形成决议。
第六十三条，建议删除，理由是：家庭承包经营并非对集体所有土地的唯一利用方式，随着社会的发展，家庭承包经营作为低级的生产方式将被淘汰，取而代之的是土地规模化经营。对集体所有土地如何利用，是其所有权主体——集体经济组织应该决定的事情，法律不应限制。
第六十四条，在集体经济组织或村民委员会的管理人或村民会议的决定侵害集体成员合法权益，该集体成员请求人民法院撤销时，对该集体成员的人数应该有限制，在多数决的原则下，如果决定损害了少数人的权益时，应予补偿，并确定可以以诉讼的方式进行救济，但不可只要侵害集体成员的合法权益就要撤销决定；当然，是否撤销由法院决定。
第六十六条，有关生产资料和生活资料的规定是计划体制时代的作法，建议将其修改为：“私人对依法取得的动产及不动产享有所有权。”
第六十八条，建议删除“拆迁”二字，因为“拆迁”为征收后的发生的问题；并建议把本条第二款修改为：“因公共利益而征收私人的不动产，应给予补偿，并保证被征收人得到妥善安置。”
第七十一条和第七十二条，在私法中规定出现了公法的规定，应该规范。
第六章，业主的建筑物区分所有权中，明确所谓业主的范围，究竟是一幢楼内的业主，还是一个小区内的业主。概念应与《物业管理条例》一致，如业主公约而非管理规约，业主大会而非业主会议。
第七十五条，第二项中“视为”二字应删除，其含有推定的意思，意思可以由其他证据推翻，但实际上是必须一并转让的。
第七十六条，第二款中“会所”的含义应该明确或者删除；实践中主要是停车位的权属纠纷问题。为防止车库或停车位的重复买卖，应规定车库或停车位的登记对抗主义，即未经登记，不得对抗善意第三人。建议修改为：“车库或停车位的归属，由业主公约确定，业主公约没有规定的，属于区分所有建筑物的共用部分，其使用权的归属由业主大会决定。车库或停车位的交易，未经登记不得对抗善意第三人。”
第八十二条，“维修基金”的含义过窄，在发达地区的社区物业管理中，区分所有权人应交纳管理费用和公共基金，前者是物业公司管理所需要的费用，后者主要用于因意外事故造成的须由全体业主共同负担的费用、共用部分的重大维修和管理费用的垫付等。公共基金的用途一般由业主公约规定或者业主大会决定。该条应修改为：“建筑物区分所有权人交纳的公共基金，属于全体区分所有权人共有。公共基金在银行设立专门的帐户，由业主委员会或其委托的专家负责管理、经营。公共基金的用途由业主公约规定或者业主大会决定。”
第九十三条，建议补充规定：“因遵守建筑规划而妨碍相邻建筑物通风、采光的，建筑物所有权人或者使用权人不承担责任。”因为建筑规划具有强制性，执行规划即可免责。如果规划违法，则由规划部门承担责任。与相邻关系无关。
第九十六条，建议修改为：“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用不动产的，应当给予补偿；尽量避免造成损害，造成损害的，应给予赔偿。”相邻权属于法定地役权范畴，虽然取得相邻权是无偿的，但基于相邻权对邻地的使用却既可以有偿也可以无偿，在实践中，基于相邻权对邻地的使用都是有偿的。因使用邻地而给予的补偿，与使用邻地时造成的损害而进行的赔偿，应该是二个概念。
第九十七条涉及相邻权主体的范围问题，“占有人”既包括有权占有也包括无权占有，而有权占有的本权既是可以是物权也可以是债权。根据传统相邻关系的概念，相邻权的主体应仅限于物权人，考虑到目前相邻权主体范围扩大的趋势，我国台湾地区对所有权人以外的主体适用相邻关系的规定采用“准用”的立法技术，建议采用台湾地区的规定。
第一百零六条，应当明确按份共有人转让其份额时给第三人时应否经其他共有人同意，不同意时如何处理，以及共有人在行使优先购买权时，是由一个共有人全部得到该份额还是由其他共有人按其份额分别得到该出卖人的份额。因此建议本条修改为：“按份共有人可以转让其享有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有共同或单独优先购买的权利。共有人在合理的期限内未行使时优先购买权时，按份共有人可以将其份额转让给其他人。”
第一百零八条：“共有人对共有的不动产或动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等以外，视为按份共有。”除家庭关系以外的共有问题主要是指合伙，就合伙而言，在没有约定或约定不明的情况下，应为共同共有。
第一百一十一条，建议将该条中的“不动产”一词删除，因为第二十三条已经规定了不动产善意取得。第一款中，应把“即时”二字删除，因为即时取得本为一种所有权取得的制度，此种用语不妥。建议将第一项中的“或者”改为“并且”，因为应当排除不知道但应当知道的情形。建议删除第四项，因为根据有效合同取得所有权并非善意取得。
第一百一十八条，将遗失物的所有权全部归国家所有，与现实生活不符，保管或者处理遗失物也会给有关国家机关带来许多麻烦。建议修改为“遗失物自发布招领公告之日起半年内无人认领的，归拾得人所有，但法律另有规定的除外。”
第一百二十二条规定的过于原则，在适用时充分发挥物的效用及保护无过错的当事人原则如何协调不明确；且添附主要解决添附物的所有权归属问题，在本条中没有体现。建议删去本条，代之以关于加工、附合、混合的具体判断标准，以便法院裁判。关于加工：“加工他人的动产的，加工物的所有权属于材料的所有权人。但加工增加的价值显著大于原材料的价值的，由加工人取得加工物的所有权。”关于附合，第一款：“动产因附合而成为他人不动产的重要成分，且不能分离或分离不符合经济原则的，由对不动产享有物权的人取得该动产的所有权。”第二款：“动产与他人动产附合，且非毁损不能分离或分离不符合经济原则的，由主物所有人取得合成物的所有权。”第三款：“动产与动产混合，不能识别，或识别不符合经济原则，准用本条第二款的规定。”
三、用益物权
（一）基本问题
1.
在本编中应该规定海域使用权和特许物权制度，以体现我国的时代特色，贯彻可持续发展、建设节约型社会之目的。海域使用权是与土地使用权并列的上位概念，是取得各种具体的海域利用权的基础性权利。目前民法学界对海域使用权的物权性质及其重要性已基本达成共识。
2.
在本编中没有土地使用权的概念，但在第四编中却出现了土地使用权的抵押。土地使用权在我国民事法律中已经是一个比较成熟的概念，应该作为一种最基本的用益物权加以规定。建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权只是土地使用权的具体表现形式，但这三种土地使用权并不能代表所有土地使用权的类型，还有林地使用权和草场使用权等。而且这三种土地使用权在概念上也有问题，宅基地使用权仅适用于农村，适用范围受到限制，不符合物权法概念的一般性原则，又与建设用地使用权在功能上有重复；土地承包经营权并不代表先进生产力发展的方向，作为一种阶段性产物，已有单行法的明确规定。
3．建议恢复典权的规定。随着住房商品化普及，普通群众所拥有不动产已经大量增加，物权法规定典权，增加一种交易、融资途径，供人民选择采用，于促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。考虑到我国人民政府和最高人民法院一直承认典权制度的效力，人民依习惯法成立的典权关系，受到人民政府的承认和人民法院的保护。也可使实践中典与当不分的问题得以解决。
4．根据民法典的形式理性，在民法典的物权法中规定四大类上位的用益物权即可，分土地使用权、海域使用权、地役权和人役权四章，人役权一章下设特许物权、典权和居住权三节，物许物权相当于德国民法人役权中的物上用益权，典权相当于德国民法人役权中的担保用益权，居住权相当于德国民法人役权中的限制人役权。在民法典中的用益物权部分规定上位的概念，还可以缓解物权法定主义的压力。
（二）具体条文
第一百二十六条，“自然资源”一词概念太广，既包括财产又包括非财产，建议修改为“对国有财产实行有偿使用制度，但法律另有规定的除外。”
第一百二十八条的规定，包括土地被征用后对用益权人的补偿问题，很有意义。但根据现行法，农地被征用后，补偿的对象是农村集体经济组织而不是集体组织的成员。因此，对集体补偿和对个人补偿之间的关系应该明确。
第一百五十八条，若将宅基地使用权的适用范围限于农村，则过于狭窄。宅基地取得主要有二种情况，一为农民取得其集体所有的土地，并可在其上建造住房及其附属设施；另一类为由建设用地使用权转化而来。因此建议把本条修改为：“宅基地使用权人对其宅基地享有占有和使用的权利。”
第一百六十条，建议删除“一户只能拥有一处宅基地”的规定，因为这与现在农村的实际情况不符。
第一百六十二条，建议删除“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，这一规定既不符合实际也不符合城乡统筹的原则，实践中农民在城市购置房屋和城镇居民在农村购置房屋的情况普遍存在，并未给农民生活造成损失，反而带动了农村经济的发展。财产价值的发挥主要体现为其能够流通，现行规定对其限制过大可能会产生负面影响。
第一百八十一条，该条没有明确居住权登记的效力，建议明确其登记采对抗要件主义。将本条第二款修改为：“设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记，没有登记的，不得对抗善意第三人。”这样在物权变动的立法模式上能够与其它规定吻合。
第一百九十条，是否办理注销登记，为所有权人的自由，立法不应干涉。建议将本条删除。
四、担保物权
（一）基本问题
1.
在动产质权一章中，建议规定营业质权。按照现行《担保法》第六十六条关于禁止流质和第七十一条关于清算的规定，现在的当铺（典当行）营业，显然构成违法。因此，建议物权法对营业质权设明文规定，为当铺（典当行）营业提供法律依据，以利于保护当事人合法权益。但营业质权作为一种特殊的动产质权，具有区别于一般质权的特殊规则：（1）银行存单、存折、股票、债券等有价证券，不得设定营业质权。若允许以有价证券设定营业质权，因营业质权不适用禁止流质约款规则，难保不损害借款人的利益。（2）当铺营业人不得将质物转质。当铺营业人在借款人偿还所借全部本息时，应当将质物交还给借款人。若当铺营业人将质物转质，则可能会影响借款人取回质物。且当铺营业人向借款人出借资金，一般期限较短，金额不大，若允许当铺营业人转质质物，对借款人不利。（3）营业质权不适用禁止流质约款的规则。考虑到借款人通过当铺融通资金，一般期限不长，借款数额和质物的价值也都不大，若严格要求按质权实行方法实行营业质权，不经济、不方便，且与当铺营业从来的习惯相悖。因此，当铺营业人与借款人在设定营业质权时可以约定，借款人在约定期限届满时不能偿还借款本息时，质物的所有权转移为当铺营业人所有，其所担保的借款债权同时消灭。（4）借款人在约定期限届满时不能偿还借款本息时，当铺营业人得以拍卖或者其他方法变价质物。鉴于当铺业务的特点在于期限短、金额不大，若要求当铺营业人行使营业质权进行清算，势必增加交易成本，妨碍业务的开展。因此，当铺营业人变价质物所得全部价款，归当铺营业人所有。变价质物所得价款不足清偿当铺营业人的债权时，当铺营业人不得继续向借款人追偿。
2.
建议对优先权的概念作一基本规定：“优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人所享有的优先受偿的担保物权。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。优先权的取得不以占有或者登记为要件。”优先权与其他担保物权不同，属于法定担保物权，无须公示，其客体只能是债务人的财产，既是可以是动产也可以是不动产。优先权制度在人权保障、弱者利益保护及公共利益实现等方面都具有非常重要的作用。
3.
建议规定让与担保制度。让与担保与动产抵押的理论基础不同，让与担保的理论基础是信托，动产抵押的理论基础是大陆法系的民法物权理论；让与担保权的实现比动产抵押权的实现容易得多；让与担保与其担保的债权并无从属关系。我国合同法规定的融资租赁合同就具有所有权让与担保的性质，在物权法中规定让与担保制度也可为融资租赁合同中的“所有权让与”条款提供法律根据。
4．关于最高额抵押一节的规定，仍缺乏可操作性，建议吸收最高人民法院关于担保法的司法解释的先进之处，进行完善。
5.
建议规定共同抵押。所谓共同抵押是指两个以上的抵押人以各自独立的财产为同一债权设定抵押。其主要特点在于抵押物不是同一物而是数个独立的财产，设定抵押的数个财产虽然是独立的，但其目的是同一的，均为担保同一债权，基于这一共同目的，各抵押财产相互结合，抵押权人可以就各个抵押财产行使其权利，因此共同抵押又称连带抵押。建议恢复《最高法院关于担保法解释》第75条的规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使用权抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”
6．建议增加抵押权与质权并存时受偿顺序的规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，法定登记的抵押权设立在先而质权设立在后的，抵押权人优先于质权人受偿。”但在先质后押的情况下，赋予法定登记的抵押权优先效力则没有道理，因为登记只是公示方法，并非抵押权生效的要件。
（二）具体条文
第一百九十九条，“……担保物权人在主债权诉讼时效届满未行使担保物权的，担保物权消灭，……”与最高法院关于担保法的司法解释有所不同，该司法解释第12条第2款规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后2年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”
第二百零三条，为与第二百零二条相协调，该条第一款所称“建筑物”应该包括正在建造的建筑物。故应修改为：“以建筑物，包括正在建造的建筑物抵押的，该建筑物…”。
第二百零四条，本条若具有财团抵押的性质，则应对抵押人范围进行必要的限制，最好限于企业法人，个体工商户和农村承包经营户（包括个人合伙组织）由于在资产运作和财务制度方面缺乏必要的约束和监督机制，一旦在行使抵押权前抽逃资产，则抵押债权人的债权清偿将会落空。若只是单纯的动产抵押，则不宜包括未来动产的抵押，因为这与抵押物特定原则不符。
第二百零六条规定了不得抵押的财产，而第二百零二条规定了可以抵押的财产，从立法技术上讲，要么只规定可以抵押的财产，要么只规定不得抵押的财产，故建议删除第二百零六条。从城乡统筹的角度考虑，也应该允许农村土地使用权的权利人抵押其农村土地的使用权；根据发达国家或地区的经验，允许学校和医院的设施抵押，对学校和医院自身的发展也是有利的。
第二百零八条，有关禁止流抵押的规定已经不符合社会形势发展的需要，建议删除。
第二百一十四条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”建议修改为：“抵押期间，抵押人转让抵押物的，抵押权人的权利不因此而受影响。”
抵押权是存在于抵押物上的物权，抵押人转让抵押物的，对抵押权不发生影响。凭借抵押权所具有的追及力，抵押权人当然可以对已归受让人所有的该抵押物行使权利。因此，抵押人转让抵押物，不必征得抵押权人的同意。取得抵押物所有权的第三人，因抵押权的存在将面临抵押物被扣押、拍卖的风险，因此建议增加规定抵押权的涤除为本条第三款：
“取得抵押物所有权的第三人，可以代替债务人清偿抵押担保的全部债务或者提存经抵押权人同意的金额，而消灭抵押权。”
第二百三十二条，是禁止流质的规定，合同法已赋予债权人撤销权，足以保护其利益，禁止规定意义不大，建议删除该二条的规定。
第二百三十三条，该条规定的“交付”并没有排除占有推定，而占有推定应予排除。因此建议补充规定：“……，但由出质人代替质权人占有财产的，质权不发生效力。”
第二百四十四条，建议增列人身保险单与营业执照为权利质权的客体。
第二百五十一条第二款规定，债权人留置的动产，应当与债权属于“同一法律关系”，不易理解。而《担保法》规定为“牵连关系”比较准确，建议恢复《担保法》的用语。在第二百五十一条中应增加一款规定：“在债务人未履行全部债务前，债权人可以就留置物的全部行使其留置权。但债权人留置的动产为可分物的，留置物的价值应与其债务数额相当。”
第二百五十八条，实践中经常出现债权人不接受债务人另行提供担保的情况，为防债权人这种滥用权利的行为，建议修改为：“留置权人对留置财产丧失占有或者债务人另行提供相当担保的，留置权消灭。”
五、占有
第二百六十三条，善意占有人支出的费用中既包括必要费用又包括有益费用。因此本条应修改为：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当扣除善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要及有益费用。”