章正璋：关于物权行为理论的几点商榷

作者：章正璋

新闻来源:中国民商法律网 2005-08-08

    物权行为理论从其诞生之日起，围绕其所展开的各种研究与争论便一刻也没有停止过。在我国目前制定《物权法》以及讨论制定《民法典》的过程中，这一理论再度引起人们的关注。目前国内理论界存在着两种倾向：“一种认为物权行为纯粹是主观的构想，没有现实基础。另一种认为，这一制度完全是好的。”(注：谢鸿飞：《制定一部好的中国民法典——谢怀栻先生访谈录》，《民商法论丛》第21卷，第7～8页。)但是，总体来说，我们对这一理论的研究还很不够。此外在对物权行为理论的探讨研究过程中也出现了一些似是而非、以讹传讹的论点与表述，笔者在此愿作些辩诘与商榷。

一

    物权行为实在论者认为，物权行为在生活中、在交易中是现实存在的，不论立法者承认与否，都不能抹杀。该说在中国的代表人物认为：“限制物权的设立契约是创设物权的行为。将一个尚不存在的物权创设出来，必须依据物权公示原则以及物权法定原则，而不能依据债权法中的契约自由原则，根本不能把创设物权的契约归纳为债法上合同行为，用债法的合同规范予以调整，创设物权必须进行公示，而且物权的设立必须以公示为有效。而这正是物权行为的典型特征，所以，此中的物权行为的存在是十分肯定的，断不是人的主观臆想。”(注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。)“既然标的物的移转并不总能够代表物上权利的移转，那么法律就确实有必要把他们区分开来，即在标的物的移转和物上的所有权移转之间划分一个界线，为所有权的移转确定一个明确而独特的法律方式。这就是把物权行为和债权行为作明确划分的根本原因。总之，物权行为的存在既符合实际，又符合法理。”(注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。)“特别是当法律以交付或登记作为物权变动之要件时，物权行为与债权行为不仅在性质上可察觉其区别，在外观上亦可看出其区别。(注：彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第3 00页。)

    物权行为虚构论者认为，所谓的物权行为纯属学者之虚构，严重脱离社会生活现实，违背交易常情与人之常理。该说在中国的代表人物认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国思维方式对抽象化的偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”(注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第122页。)“所谓移转物权的合意实际上是学者虚构的产物，在现实的交易生活中，不可能存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。以买卖为例，当事人订立买卖合同的目的，就是使一方支付价金而取得标的物的所有权，而另一方通过交付标的物而取得价金的所有权。因此，移转价金和标的物的所有权既是当事人订立债权合同的目的，也是债权合同的基本内容。如果将移转标的物和价金所有权的合意从买卖合同中剥离出来，买卖合同也就不复存在。而且，当事人订立任何一份买卖合同，都必须对价金和标的物移转问题作出规定，否则买卖合同将因缺少主要条款而根本不能成立。”(注：王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第49页。)该说在德国的持相同见解者也认为：“到商店购买一副手套，当场付款取回标的物者，今后亦常非考虑到会发生三件事情不可。即，第一，债权法上缔结契约，由此契约产生之债权关系，因履行而会消灭；第二，与此法原因完全分离之物权契约，为所有权的让与而缔结；第三，除此两个法律行为以外，还须要有行使‘交付’之法律上的行为。这完全是拟制的，实际上此不过为对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而已。今以捏造二种互为独立之契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法亦决会因极端之形式思考而受到妨害。”(注：刘得宽：《民法诸问题与新展望》，三民书局1979年版，第468页。)

    物权行为法定论者认为，物权行为乃法律行为的一部分，属于法律事实的一种，而法律事实是由立法者选定安排的。立法当中规定了物权行为则物权行为是存在的；反之，则不存在。其代表人物认为：“物权变动模式是对于引起物权变动的行为进行法律调控的方式，因而物权变动模式的立法选择就与民事法律事实制度直接相关。诸种有代表性的物权变动模式最大的差异也正是表现在，对于物权变动这种具体类型的民事法律关系的变动，法律确认其是由于何种类型的民事法律事实引起的。”(注：王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第15、15～16页。)“物权变动模式的差异，归根结底是如何运用‘民事法律事实’制度解释、筹划引起物权变动的践行行为的差异。而物权变动模式的立法选择，也就成了一个如何将与物权变动有关的生活现象借助民事法律事实制度，纳入民法调整的解释问题。”(注：王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第15、15～16页。)“在我国现行法的架构下，即在不采纳物权行为制度及其理论的背景下，仍有学者针对中国大陆民法发出此类诘问，便显出其概念法学的不合时宜。笔者认为，在不采纳物权行为制度及其理论的背景下，当事人欲通过买卖等合同实现物权变动，由于不存在引发该物权变动的另外的一个物权合同，于是买卖等合同就肩负起引发物权变动的重任。”(注：崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》2003年第1期。)

    上述关于物权行为的三种理论，第一种与第二种看似存在天壤之别，实则为近亲，因为他们同属于逻辑实证法学派，他们同以生活作为逻辑的起点，进行实证，只不过一派实证出物权行为是存在的，而另一派实证出了截然相反的结论而已。而第三种理论则属于分析法学派，也就是后来的规范主义法学派。这种理论注重分析、归纳与总结，更注重对现行法的诠释。但是，不同的立法会作出不同的选择，选择某种模式国家数目的多少，也说明不了问题，这正如只有少数国家选择社会主义制度并不代表社会主义制度不优越一样，而决定选择的原因更加重要。“在实务上，若要否认某种权利，经常提出之理由，系‘法律未设规定’，在法学方法论上，此可称为反面推论。然而应该注意的是，此项论证，若无其他实质观点支持，容易流为概念法学之论辩。关于某特定事项，法律未设规定时，在方法上，可采反面推论，亦可扩张解释或类推适用其他规定，予以补充。这不是逻辑问题，而是法律价值判断问题。法律之沉默，不是问题之结束，而是问题之提出，也是法律思维及创造活动之开始。”(注：Larenz,Methodenlehre derRechtswissenschaft,3Aufl,1975,s.376.)鉴于第三种理论与本文的内容没有多少联系，故本文将不再评析此种理论，而以第一与第二种理论为评论的重点。

二

    物权行为虚构论者认为，物权行为及其无因性立法的最大缺点在于严重损害出卖人的利益，违背交易活动中的公平正义。在交付标的物之后发现买卖合同未成立、无效或被撤销，因为物权行为的无因性，不受债权行为的影响，买受人仍取得标的物的所有权，出卖人仅能依不当得利的规定请求返还。于是出卖人由所有人变为债权人，不能享受法律对物权的特殊保护，其地位十分不利。“第一种情形，如果买受人已将标的物转卖，第三人即使属于恶意也能取得所有权。出卖人不能对该第三人行使任何权利，他只能向买受人请求返还转卖所得价金。第二种情形，如果买受人已在标的物上设定担保物权，因担保物权在法律效力上优于债权，出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿。第三种情形，如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，则出卖人不能依法提出异议之诉。第四种情形，如果买受人陷于破产，出卖人不能依所有权行使别除权由破产财团中取回标的物，他只能同其他债权人一起，按债权额比例受清偿。第五种情形，如果非因买受人的过失致标的物毁损灭失，买受人可以免责。”(注：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第65页；梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第124页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第55～57页。)而如果不承认物权行为无因性，则在买卖合同不成立、无效或被撤销时，所有权就不发生转移，出卖人仍保有标的物所有权。在前四种情况下，出卖人可望依法取回标的物，后一种情形也可望获得赔偿。(注：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第66、34、59、66～67页。)

    这里需要申明一下，在立法不采物权行为及其无因性理论的情况下，本段开头提到的 “买卖合同”的概念，在采纳此种理论的立法中实际上是由三个独立的合同组成的，而与物权行为及其无因性有关的只是债权合同以及标的物移转的物权合同这两个合同，移转货币的物权合同是不包括在内的，因为货币移转占有后不适用物权请求权。正因为如此，交付货币的一方，即买方，其权利一向被忽视了。而前述的与物权行为及其无因性有关的两个合同的效力又是按照分离原则(无因性的要求)处理的，这样可能出现的情况就包括：甲、两个合同均有效；乙、两个合同均无效；丙、债权合同有效，物权合同无效；丁、债权合同无效，物权合同有效。在甲、乙、丙这三种情形下，不出现前述五种可担忧的情形。因为在甲的情形下属于正常交易，在乙、丙的情形下，如果买方更为转卖第三人，则适用善意取得制度。在丁的情形下，才有可能出现前述的五种情形。这一重要的内容，论者在反对时同样也忽视了。正如有学者指出的：“目前对无因性原则的一个错误表达，把物权变动的不可逆转说成是绝对的结果，排除了第三人取得物这个必要条件，结果导致了无因性原则主张所有权在任何情况下均不能返还的误解。这一点引起许多善良的初学者对无因性原则的反感。”(注：孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》，《中国法学》1999年第6期。)

    商品交易中交易双方的法律地位平等，决定了双方的权益应同等地受保护，也决定了交易中的风险应对称、合理地予以分配。交易的种类极为丰富，这其中只有物的买卖与物权行为及其无因性具有密切关系。买卖行为中买方的义务为支付价金，卖方的义务为移转合同项下标的物及其所有权给买方。“由于货币是一种特殊的物，具有高度的代替性，为典型的消费物，因此货币的所有权和占有不能分离……，货币丧失占有后，不存在作为物上请求权的返还请求权，仅存在不当得利返还请求权。”(注：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第66、34、59、66～67页。)这对买方尤其不利，因为一旦买方交付了货币，便不得以物权人名义要求卖方返还已交付的货币，买方无论如何都会由所有权人沦为债权人，而并不仅仅局限于卖方破产的场合。而卖方则有可能根据某种立法模式仍保有其对标的物的所有权。上文提及的五种情形，都是从卖者利益出发的，而丝毫没有提及买者的利益及其保护的问题，这明显是片面的观点。“既然买受人仅仅享有一项以破产份额为限的不当得利请求权，那么以相同的方式对待出卖人就并非有失公平了。这个论据就是‘对称说’。在出卖人以信用交货，亦即在买受人支付价金之前就向其提供货物的情形，对称说似乎就不能令人信服了，因为不利后果是由出卖人单方面承担的。不过在此类情形，出卖人通常都对货物的所有权进行保留，保留行为使出卖人免受损失。”(注：迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第180、181页。)

    综合上述再来分析一下物权行为虚构论者反对物权行为及其无因性所列举的五种情形(这只能以债权合同无效而物权合同有效为前提)：第一种情形下，“第三人即使属于恶意也能取得所有权”，这纯粹是误解。第一，恶意是指明知他人非权利人的情形，而按照物权行为无因性，此种情形的所有权已转移给买方，即后来针对第三人而言的卖方，那么买方为有权处分，第三人也就无所谓善意、恶意了，应以知情或者不知情称之，这里混淆了两种立法模式下不同的区分标准。第二，债权合同无效，被撤销或者不成立，买方负有返还所受标的物之不当得利的义务，原物存在的，应就原物返还。而买方不返还，更为转卖第三人，这是有权处分，第三人若明知，属于“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者”，合同应为无效。(注：Esser-Schmidt,S.35;Fikentscher,S.633; Larenz,S.15;Krasser,Der Schutz Vertraglicher Rechte gegen Eingriffe Dritter; Koziol,Die Beeintrae chtigung fremder Forderungsrechte,1967.《中华民国民法典》，第184条；《德国民法典》，第826条。王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4辑，第112页。)第二种情形下，如果第三人明知则与第一种情形下的效果相同，如其不知情，则担保物权的创设有效，第三人的利益无疑应受到保护，(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3辑，第354页。)这是占有公信力和交易秩序的要求，与采不采用物权行为无因性无关。在不采物权行为理论的立法中，善意第三人的利益受保护也是立法的一项基本原则。第三、第四种情形下，出卖人所承担的风险与不利，买受人支付价金后也同样会面临，这并无不公平之处。第五种情形下，买受人的免责不是因为物权行为的无因性，而是因为他没有应归责的过错，这在不承认物权行为的立法中也并无二致。况且，按照物权行为无因性理论，在第五种情形下买受人已经获得所有权，再来讨论其应否对标的物毁损灭失负责，而不是对不当得利返还之债的责任，也有点不伦不类。

    由此观之，立法中确立物权行为并且坚持物权行为的无因性，并不会导致交易双方利益保护方法的失衡。相反，不确立这一制度，而采纳所谓的意思主义或者债权形式主义，则会产生这种失衡。非常明显，鼓励交易，保护交易安全，以损害买方的利益为代价，此种目的难以达成。

三

    国外国内均有学者认为，物权行为及其无因性理论系为维护交易安全而创设，而当代各国不动产物权登记制度臻于完善，此种理论在不动产交易领域已失却其意义。而对于动产，随着动产善意取得制度的广泛确立与实践，此种理论亦无适用之余地而尽失其存在之依据。(注：Ott V.Gierke,Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht,1889.S336.梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第123页。王利明：《物权法中的重大疑难问题探讨》，《民商法研究》第2辑，法律出版社2001年版，第255～256页。)甚至有人“把善意取得原则作为取代无因性原则的后起理论，把善意取得说成是人们发现物权行为理论的不足后专门为弥补无因性原则的缺陷而产生的。”(注：孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》，《中国法学》1999年第6期。)看来，对善意取得制度与物权行为及其无因性理论的关系问题有必要作一番辩诘与探讨。史尚宽先生较早地关注到了这一问题，认为“受让人之善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利之欠缺。为权利取得原因之法律事实，必须客观的存在，假如无权原之瑕疵，其占有人应即可取得其动产上之权利，从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为，受物之交付之占有人，对于相对人之原状回复请求权，不得主张善意取得之保护，而拒绝占有物之返还”(注：史尚宽：《物权法论》，荣泰印书馆1957年台北初版，第506、507页。)。

    事实上，在德国、瑞士等国明确承认物权行为理论的立法中，也同时规定了动产的善意取得制度。后者是为维护交易安全，保护交易中善意第三人利益而设，而前者则与此一目的毫不相干，两项制度在法律适用上也决无规范竞合现象之出现。仍就前文分析过的与物权行为及其无因性有关的两个合同之间的关系来说：在甲、丁两情形下，如果出现更卖第三人之情形，属于物权行为理论调整的范围；在乙、丙两情形下，则属于善意取得制度的调整范围。也就是说，物权行为理论关注的焦点为交易中的第一人(卖方)与第二人(买方)，即交易本身，只要物权发生了移转，接下来再与第二人交易的第三人，如此类推，只不过都是第一人与第二人的翻版而已。一旦物权在某个交易环节上没有移转，接下来的交易才有善意取得制度的适用。(注：王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第273页。)而立法不采物权行为理论的国家则只能提早让善意取得制度从第一个第三人处开始介入。就此狭窄的领域来说，二者实际的效果难说有很大区别，物权行为制度下是通过法律行为、正常交易获得所有权，或者因“背于善良风俗”无法获得所有权；而不采物权行为的立法通过善意取得同样也获得了所有权，或者由于恶意同样无法获得所有权，二种制度在这里没有高下之分。

    笔者认为，物权行为及其无因性的立法不是为了保护交易中的第三人，所谓的物权行为保护第三人的理论是从善意取得制度的角度错误审视的结果。(注：相反意见请参看王泽鉴《民法学说与判例研究》第1辑，第265页。)因为物权行为理论只判断物权的移转是有效还是无效，物权在交易主体之间有没有发生移转的问题，这只涉及交易双方，而无从涉及第三人，物权行为理论中无第三人存在。交易再频繁，交易的链条再长，性质上都一样。物权行为理论的价值在于完善法律关系理论和法律行为理论，实现“意思自治的私法原则与物权特性的结合”(注：孙宪忠：《再谈物权行为理论》，《中国社会科学》2001年第5期。)；在于使法典的结构更加合理、逻辑更严密，并为总则编的设立奠定基础；(注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3 期。)在于不把日常生活中潜伏着各种各样风险的错综复杂的交易作为模糊的概念一体把握，从而使条理清晰、层次分明、权责协调的交易概念成为可能，进而有助于法律的适用；(注：参见王泽鉴《民法学说与判例研究》第1辑，第264页。)在于“解决民法上尤其是物权法领域某些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，如基地使用权与抵押权的设定和物权的抛弃等的性质问题。这些行为本身或这些行为发生之际，即意味着权利的实现，无所谓履行问题，与债权行为完全不同。因而试图用债权法上的概念如债权合同来诠释这类行为将显然未臻精确，从而也必使债权行为尤其是债权法的制度体系遭到破坏，所以物权行为概念的创立在民法学上具有重要意义”(注：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第66、34、59、66～67页。)。最后，物权行为理论的创立很好地解释了保留所有权买卖、让与担保、动产抵押、融资租赁等法律行为的性质与内容，使这些新的交易种类更容易、更适宜地建立起来。(注：孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。)体现了“经济、法律和法学相互依存、相互合作，为社会经济发展、法律进步而共同努力”(注：王泽鉴：《动产担保交易法30年》，《民法学说与判例研究》第8辑，第292、310页。)。而不采纳物权行为及其无因性理论，就会失尽上述的益处，使立法时常陷于自相矛盾、难圆其说的境地。

四

    时下屡有学者谈及物权行为无因性的相对化或者相对化的趋势(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1辑，第267页；梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第125页；郑冠宇：《物权行为无因性的突破》，《法学丛刊》第43卷，第4期，第60页。)，并列举了其表现：“(1)共同瑕疵；(2)暴利行为；(3)意思表示内容的错误；(4)条件关联；(5)法律行为一体性。”(注：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年版，第66、34、59、66～67页。)再由这些表现得出“物权行为无因性理论具有明显的弊端，而承认物权行为的学者被迫对该理论作出某些修正。但修正的结果则在一定程度上否认了物权行为无因性理论”(注：王利明：《物权行为研究》，《民商法研究》第3辑，法律出版社2001年版，第219页。)。进而甚至有人“主张改弦易辙，干脆否定物权行为无因性，简化法律关系，使法律和社会生活之体认相结合，在物权变动上，主张改采意思主义与交付原则之混合制度”(注：陈华彬：《论基于法律行为的物权变动》，《民商法论丛》第6卷，第148页。)。但事实上这都是由于误解造成的。物权行为作为法律行为的一种，当然受到法律行为一般规则的约束。诸如行为能力、意思表示、标的等均会对物权行为的效力产生影响。“无因原则的意义是，处分行为并不仅仅因为负担行为的无效而无效。我们不能误解无因原则的意义，即认为无因原则是为了在任何情况下都保证处分行为有效。”(注：迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第180、181页。)所以这里不发生相对化或者修正的问题，这是由法律行为的性质所决定的对其效力固有的限制。负担行为(债权行为)的效力同样受到各种限制，但我们从中丝毫看不出债权行为效力相对化的趋势。(注：《民法通则》，第58、59条；《中华人民共和国合同法》，第52、54条。)事实上，“抽象原则(即无因原则)的产生并被立法所采纳，根本上并不是纯粹的想像和典型的法学思维的结果，这一点表现为不论该原则所提出的一般要求还是根据该原则建立的无可指责的法律技术，也表现在它深刻的法理智慧上。尤其重要的是，根据抽象原则建立的法律制度产生后的历史表明，它一直能够顺利地实现法律的功能目的。根据抽象原则建立的债权行为与物权行为相分离的法律结构从来没有给法律的交易制造困难。当然，人们在学习法律时对该原则的掌握毫无疑义地有些困难，但是，这不能成为改变该原则的理由，因为这不是实践提出的要求”(注：Prof. Friedrich Quack:Münchener Kommentar zum Bürgerlicher Gesetzbuch,verlag C.H .Beck,1997.Seite 11.转引自孙宪忠译《德国物权法的结构及其原则》，《民商法论丛》1999年第12期。)。现在，根据物权行为理论确立的区分原则已为《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》以及《欧洲合同法原则》所接受。(注：葛云松：《论无权处分》，《民商法论丛》第21卷，第198页；曼弗雷德?沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第6页。)这已经有力证明了物权行为及其无因性理论的科学性与生命力。

本文原载于《江海学刊》2004年第4期