强制执行公证案例评析

作者：郭瑞玲张浩

【案情简介】
甲乙公司多年合作，互有经济往来。至1999年，经法院判决，乙公司应归还甲公司人民币五千余万元。经诉讼执行程序，执行所得两千余万元。因当时没有其他执行物，执行中止，该判决书项下尚有两千余万元尚未归还。2002年经甲公司多方努力，法院执行庭得以查封了乙公司名下持有的丙公司股份数千万股以备继续执行上述1999年判决书项下尚未归还的两千余万元欠款。但在1999年至2002年期间，乙公司又因其他原因对甲公司产生了新的债务两千余万元。这笔新的债务未经法院判决，不能被强制执行，一旦1999年判决书项下所欠的债务被执行后，乙公司名下的丙公司股份被执行后的剩余部分会被解除查封，极有可能被其他债权人另案申请查封，从而使两千元万元新债务得不到偿还。如何才能够使新旧两笔债务合并执行，以上述被查封的乙公司持有的丙公司股份一并偿还？经人指点，甲公司愿意以不再追偿部分债务为交换条件使得乙公司同意配合办理上述新债务的《还款协议书》强制执行公证，以便不经诉讼程序，在执行上述1999年判决书的同时将新产生的债务一并执行。甲乙双方经过权衡同意此方案，双方遂向公证处提出了办证申请。

［本案主要解决的问题］
    一般情况下，我们对强制执行公证的理解、运用主要介于下面的“经典”情境下：首先，当事人双方在经济往来中根据交易的种类、特点签订借款等合同，并在合同生效、一方履行自身全部合同义务后形成单务的、不具有对等给付义务的债权债务关系，先前的借款合同在一方当事人完全履行合同义务后并在划款单、收条等债权凭证的证明下转化为债权文书，之后债权人只享有权利，债务人只承担义务，债务人应在一定期限内向债权人给付有价证券、物品等。在签订合同之前或者之后，经债权人和债务人双方同意并共同申请，经公证处公证，可以对债权文书赋予强制执行效力。
    其次，在当事人约定的履行期限届满后，如果债务人不能按照约定偿还债务，则债权人有权持经过公证的债权文书向公证处申请签发执行证书然后持执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。
    在上述程序中，执行前的全部公证程序是在没有人民法院等审判、仲裁机构介入的前提下进行的，参与方只限于当事人和公证处。换句话说，是在双方没有产生纠纷并诉至法院的情况下办理公证手续的。
    然而，对于本案而言，可供执行的唯一标的物已经被人民法院查封，在甲公司了解的范围内乙公司又没有可供执行的其他财物。如若办理强制执行公证必须能够实现以同一标的物对分别经审判和公证的两笔债务的归还。
    经探讨，我们公证员认为公证可以对新的债务赋予强制执行效力并实现上述目的，因为1、本案完全符合有关法律规定的办理强制执行公证的条件；2、有关法律并没有限定强制执行公证所针对的执行标的范围，包括标的物是否被查封；3、本案中被人民法院查封的乙公司持有的丙公司股份并没有对外设定质押担保，除了应偿还1999年判决书项下的甲公司债权外不存在其他优先权，执行的剩余部分可以用于上述新债务的偿还；4、法院判决与公证证明的并不是同一债务，虽指向同一标的物但并不会发生一事两处理的状况，也就不会发生审判效力和公证效力相冲突的情况。
    基于上述认识，我们和人民法院执行庭的法官进行了沟通。在排除种种疑点之后，我们受理了当事人双方的公证申请，为达到合并执行之目的，在具体办理时又注意了这样几个问题：1、我们在为当事人代为起草《还款协议书》时强调了如果乙公司如果不能履行到期债务，同意以1999年判决书执行完毕后的剩余股份接受强制执行，与此相呼应，在公证书及执行证书的写作中我们也强调了债务人接受强制执行的标的物是1999年判决书项下执行完毕后剩余的被查封股份。这既对实际情况进行了阐述和强调，又避免了可能与法院判决之间的冲突。2、在办案过程中我们了解到，虽然乙公司同意签订《还款协议书》并同意在约定的还款期限前“还款”，但是，乙公司已经预期表明其缺乏还款能力，在还款期限到来后无力还款，只能由甲公司申请公证处出具执行证书，对在1999年生效判决执行完毕后的剩余股份进行强制执行，为能够合并执行，公证员指导当事人在其签订的《还款协议书》中约定了很短的筹款期，这也满足了公证的程序要求。

［主要体会］
    本案涉及到的案情比较复杂，债权债务关系形成的历史比较长，涉及到的机构及法院众多，前期的审查工作相对比较繁重。为此，在我们自己了解案情之后，有了一个是否需要在公证书上一一体现的问题。过去，在要素式公证书的写作上，我们都或多或少存在一定的惰性，尽量减少书写内容，能简则简，能删则删，对于很多过程及环节均一笔带过甚至毫无反映。在本案中，如果仍采取“删繁就简”的做法，势必令不了解案情的人们一头雾水、不知所云。为此，我们在公证书的写作上，就整个办理过程进行了详细陈述，环环相扣，最终形成了公证结论。基本使得人们在阅读该公证书时都可以很容易地了解案情要点，使公证书成为案情信息和公证证明的有效载体，方便了使用方的理解和使用。
    此外，我处领导在审批时反复强调：任何公证员参与的过程都是公证机构行使公证权的过程，都是公证证明行为的必要组成部分，那种只重结果不重过程的思想是要不得的。例如，过去我们在代当事人起草合同时，在定稿前往往要经过几轮的谈判和讨价还价，合同也会几易其稿，然而公证员书写公证书时却往往不体现或者不详细体现这些过程，甚至在案卷中也不保存定稿前的修改稿。这些只重结果不重过程的“结果主义”，都是片面理解了公证的法律意义，割裂了形式和内容、程序和实体的相互联系，这样缺乏证明过程以及相关信息的“公证”，是不完善的公证。公证的“证”是“证据”的“证”，也是“证明”的“证”，没有中间的草稿哪来的最终证据？没有了程序性的工作如何得到最终证明？正当程序不仅是公证的生命，更加是法律的生命。
    此外，由于本案中当事人双方的《还款协议书》是由我们代拟，其中的大量信息是以当事人的角度进行约定或陈述的。为了使后续的公证书写作更加通畅并相互呼应，我们在前期《还款协议书》的写作过程中就更加注意对有关事实的详细记载和描述，并在法律许可的范围内和在争得债务人同意的基础上，对债务人的有关陈述和保证进行了细化。这些工作就为后续的公证书写作奠定了良好的基础。
    本案中还款约定实际上仅仅是为了契合有关强制执行公证程序的法律规定，具有明显的“形式主义”痕迹。在这里，传统的强制执行公证法规及办证模式限制了我们的实际操作，但是为了稳妥起见我们还是在原来的法律框架内进行操作，没有进行任何程序上的创新，还是在还款协议书的形式框架内进行。实际上，如果进一步，我们认为完全可以不需要约定还款期限，对于已经逾期的债权债务，只要债务人同意，我们完全可以直接赋予债权文书（例如欠条）以强制执行效力，不需要绕一个弯子（还款协议书）。当然，这种方式在理论上是可行的，但还需要得到更多数人的赞同，最重要的是应得到立法机关的同意。
    此外，本案还暴露出相关立法的不完善。在处理和法院的关系上，我们缺乏有效的依据，法律上存在空白点。由于审判权在整个司法系统中的主导地位，使得我们如此操作具有一定的风险，如果法院拒绝执行我们出具的执行证书，在此情况下（执行标的已经被法院查封），缺乏认定公证执行证书执行力的有效依据。
    另外，我们在办理此案时在举证责任分配问题上，采取的是我们业界公认的当事人约定主义，即由当事人约定举证责任，事后由公证机构按照前述的约定来收集证据和审查证据，并作为公证书认定证据的基础。这在理论上是完全有效和可行的。但是，由于缺乏统一的证据法规则以及公证行业的证据规则，这种做法仍具有先驱“吃螃蟹”的性质，有可能受到执行法院的质疑。实际上已经有某些人在公证行业杂志上质疑了这种操作模式，甚至有公证业界人员也提出了质疑。看来，公证立法的不足是我们业务发展的根源性障碍。以上观点仅为一家之言，不足之处在所难免，仅以此抛砖引玉、求教大方。