金融法学专家讨论《银监法》草案慎之又慎

 2003年07月24日 《财经》杂志 

　　作为银行业一部全新的重要法律，由国务院法制办牵头组织的《中华人民共和国银行业监督管理法》(以下简称银监法)的起草工作已经完成了第二稿。7月4日，国务院法制办和银监会联合组织了部分金融业内专业人士和金融法学专家，再次对《银监法》最新草案进行了讨论。

　　从目前《银监法》(草案)来看，该法主要涉及银行业监督管理机构的职能定位、银行 
业金融机构的设立、银行业运营规则以及银行业监督管理等内容。尽管《银监法》尚未定稿，但从其草案透露出的信号来看，较之原有法律框架并未有范式转型。

　　《银监法》(草案)明确了银监会“依法对银行业金融机构及其业务实施监督管理”的职能定位，指出除商业银行、政策性银行、城市信用合作社、农村信用合作社以及邮政储蓄机构外，对一些非银行金融机构，如金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司和银监会批准设立的其他金融机构的监督管理，适用关于银行业金融机构的规定。

　　在起草过程中，争议较大的一项内容是《银监法》(草案)中对“银行业运营规则”专列为一章，其中对银行业金融机构从“建立健全适应现代企业制度要求的法人治理结构”、“建立风险管理制度”、“保证资本充足率不得低于8%，核心资本充足率不得低于4%”等均作出明确详细的规定。

　　在一些法学家看来，一部“监管法”的基本内容应包括：由谁来进行监督管理，监管对象、如何进行监管以及监管的职权有多大等。从《银行业监督管理法》的名称可知，立法者的本意是要创立一部与《中国人民银行法》互补的法律，确立和完善银监会的监管职能。在国际上，类似于《银行业监督管理法》的有英国的《金融服务与市场法》(Financial Services and Markets Act)。这一法律规定了英国金融监管机构的法定权限、行政程序以及违法责任等。因而有专家指出，《银监法》(草案)与《商业银行法》中的有关内容存在诸多重合，这在实际运行中容易出现管辖异议。这事实上涉及了到了立法的宗旨问题，即究竟采取何种法律形式才能有效地实现银行监管功能，这是银监法亟待解决的根本问题。

　　此外，草案中的一些具体法条也引起了一定争议。据悉《银监法》(草案)中在有关银行业监督管理的内容中有中央一条规定，“银监会有证据证明银行业金融机构、客户涉嫌违法活动，可能转移或者隐匿资金的，经银监会或者其省一级分支机构批准，可以冻结涉嫌违法人的资金”。规定同时指出，“冻结期限最长不超过30日”。

　　中国政法大学教授李曙光认为，这将会引起司法权和行政权权限划分的争议，因为这是中国的行政机关首次拥有准司法权。因此他建议，银监会在市场中的职能定位要完整。一方面，作为政府职能部门，银监会负有监管职责；但另一方面，银监会与商业银行等监管对象在市场上是完全平等的民事主体关系。中国政法大学金融法研究中心副主任管晓峰教授则认为，对涉嫌违法活动的资金冻结时间过长，应在3天内为宜。如确实证明其涉嫌违法，应告知法院，由法院正式采取冻结行为。同时，规定应明确：有关部门对错误的冻结行为承担责任。

　　对于银行业金融机构的破产，《银监法》(草案)沿袭了《中国人民银行法》的相关规定，指出银行业金融机构不能支付到期债务，经银监会同意，由人民法院依法宣告其破产。有业内人士指出，关于银行业金融机构的破产规定，十分类似于以往的国有企业。一种可能出现的情况是，如果一家金融机构已不能清偿到期债务，而债权人也不能申请它破产，将导致可变现的资产数量越来越少，继续亏损经营的局面。李曙光教授指出，这条规定应附加“在保护储户利益的情况下”这一前提条件。

　　专家强调，每一部法律的出台对所管辖的领域都将产生重大影响，《银监法》的出台也是如此，特别是在《巴塞尔新资本协议》还没有最终敲定的情况下，更应当慎之又慎。